Vernietiging van algemene voorwaarden
Vernietiging van algemene voorwaarden na contractsoverneming
1. Inleiding
De overneming van een contract verandert de inhoud daarvan niet.[1] Dit uitgangspunt wordt algemeen aanvaard; contractsoverneming brengt geen wijziging in de overgedragen rechtsverhouding. Betekent dit nu dat door contractsoverneming voor de partijen bij de overeenkomst nooit iets verandert? Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. Hoewel de overgenomen rechtsverhouding gelijk blijft, kan de rechtspositie van de partijen daarbij, als gevolg van de contractsoverneming, wel degelijk veranderen. Dit is het geval als tot de overeenkomst een partij toetreedt aan wie de wet of het contract verplichtingen of bevoegdheden toekent, die aan de uittredende partij niet worden toegekend, of omgekeerd. Onder meer bij een aantal bijzondere overeenkomsten, zoals koop van een woning (art. 7:2 e.v. BW), consumentenkoop (art. 7:5 BW), timesharing (art. 7:50a e.v. BW), borgstelling (art. 7:857 e.v. BW) of de overeenkomst van aanneming van werk die strekt tot de bouw van een woning (art. 7:765 e.v. BW) [2] kan dit aan de orde zijn. Voor elk van deze overeenkomsten geldt dat de hoedanigheid van de partij waarmee het contract wordt aangegaan relevant is voor de rechten en verplichtingen van die partij. Zo kan een consument[3] de koop van een woning gedurende drie dagen na de koop ontbinden, maar een zakelijke koper kan dit niet. Voor de particuliere borg[4] geldt dat de borgtocht alleen geldig is als een maximumbedrag is overeengekomen. Wordt een overeenkomst van borgtocht of tot koop van een woning door middel van contractsoverneming overgedragen door de particulier borg c.q. koper aan een zakelijke borg c.q. koper, dan heeft dit gevolgen voor de rechtspositie van partijen. Voor de rechtspraktijk is dit van belang. Wie zich bij het overnemen of overdragen van een contract geen rekenschap geeft van de veranderingen die de contractsoverneming teweeg kan brengen, kan voor onaangename verrassingen komen te staan. In dit artikel wordt aandacht besteed aan de veranderingen die kunnen optreden na een contractsoverneming. Deze veranderingen kan men met name goed zien bij de overdracht van een contract waarop algemene voorwaarden van toepassing zijn. Hieronder volgt een analyse van de vernietigbaarheid van algemene voorwaarden na contractsoverneming. De bij deze analyse gehanteerde uitgangspunten kunnen ook worden toegepast om de rechtspositie van partijen bij andere gevallen van contractsoverneming in kaart te brengen.
2. Overneming van een contract met algemene voorwaarden
Contractsoverneming is in artikel 6:159 lid 1 BW omschreven als de rechtshandeling waarbij een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij, met medewerking van deze laatste, bij akte overdraagt aan een derde. Gevolg van deze overdracht is dat alle rechten en verplichtingen uit de overgedragen rechtsverhouding over gaan op de derde, de overnemer (lid 2). De overnemer treedt door de contractsoverneming in feite in de plaats van de overdrager.[5] Hij neemt de contractuele positie over die de overdrager voor hem innam ten opzichte van de wederpartij. De wederpartij hoeft deze indeplaatstreding niet te accepteren. Anders dan bij de overdracht van een vordering, waarvan aan de schuldenaar slechts mededeling behoeft te worden gedaan (art. 3:94 BW), kan overdracht van een rechtsverhouding in haar geheel uitsluitend plaatsvinden met medewerking van de wederpartij. Werkt de wederpartij mee aan de overdracht van het contract, dan accepteert zij dat haar oorspronkelijke contractpartner niet langer partij is bij de rechtsverhouding, maar dat dit voortaan de overnemer is. Dit houdt niet alleen in dat de rechten uit de overeenkomst aan de overnemer toekomen en dat de verplichtingen daaruit op hem komen te rusten, maar ook dat aan de overnemer de bevoegdheden toekomen die samenhangen met het zijn van partij bij de overeenkomst, zoals de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, op te zeggen of te vernietigen. Dit laatste wordt in de literatuur wel aangeduid als de ´overgang´ van wilsrechten. De contractsoverneming wordt dan gezegd tot gevolg te hebben de overgang van vorderingen, schulden en wilsrechten. [6] Zonder uitgebreid in te willen gaan op het begrip wilsrechten en de vraag welke rechten daaronder begrepen moeten worden, stel ik voorop dat in mijn visie de contractsoverneming, buiten de overgang van vorderingsrechten en nevenrechten, geen overgang van rechten of bevoegdheden tot gevolg heeft. Althans niet in die zin dat sprake is van overgang als bedoeld in artikel 6:142 BW en verder. De bevoegdheid om wijziging te brengen in een overeenkomst, of aan de overeenkomst geheel of ten dele een einde te, maken is niet een recht dat vatbaar is voor overdracht of overgang op de wijze zoals goederen daarvoor vatbaar zijn. Een dergelijke bevoegdheid is geen goed en kan niet worden overgedragen.[7]
De bevoegdheid om een overeenkomst te vernietigen kan worden ontleend aan een bepaling in de overeenkomst of aan de wet. Zij komt in beginsel toe aan degene die partij is bij de overeenkomst[8] en bestaat alleen als is voldaan aan de voorwaarden waaronder het contract of de wet de bevoegdheid toekent. [9] Aan iemand die geen partij is bij een overeenkomst komt de bevoegdheid om de overeenkomst te vernietigen niet toe, om reden dát hij geen partij is daarbij. Wordt iemand door contractsoverneming partij bij een overeenkomst, dan zal aan hem als gevolg daarvan, als gevolg van het feit dat hij partij is geworden bij de overeenkomst, de bevoegdheid kunnen toekomen de overeenkomst te vernietigen. Niet de vernietigingsbevoegdheid is hem overgedragen, maar het partijschap en als gevolg daarvan kan hij tot vernietiging van de overeenkomst bevoegd zijn of worden.[10]
Omgekeerd zal de wederpartij zich na de contractsoverneming, bij het inroepen van partijbevoegdheden, moeten richten tot de overnemer. Zo zal een vernietigingsverklaring niet aan de oorspronkelijke contractspartij moeten worden gericht maar aan de overnemer wil zij rechtsgevolg hebben. Ook dit heeft niets te maken met overgang of overdracht van (wils-)rechten of verplichtingen. Het is het logische gevolg van het feit dat een nieuwe partij is getreden in de plaats van de oorspronkelijke contractspartij.
De mogelijkheid om partijbevoegdheden in te roepen vormt het wezenlijke verschil tussen de contractsoverneming en de overdracht van alleen rechten en verplichtingen uit een overeenkomst door middel van cessie en schuldoverneming. Wie uitsluitend vorderingen en schulden overneemt zal de overeenkomst waaruit die vorderingen en schulden voortvloeien niet kunnen beëindigen of veranderen. Dat kan alleen degene die bij die overeenkomst partij is.
Algemene voorwaarden die rechtsgeldig op een overeenkomst van toepassing zijn verklaard (en die niet zijn vernietigd) bepalen mede de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen. De algemene voorwaarden zullen ook na een contractsoverneming de contractuele relatie tussen partijen mede bepalen. De contractsoverneming op zichzelf verandert niets aan de inhoud van de overeenkomst, aan de inhoud van de algemene voorwaarden of aan de toepasselijkheid daarvan. Maar de contractsoverneming kan wel gevolgen hebben voor de rechtspositie van de partijen bij de overeenkomst, meer specifiek voor de bevoegdheid om de algemene voorwaarden te vernietigen. Ik illustreer dit hieronder aan de hand van de volgende casus.
3. Casus
Aannemer A sluit voor de energielevering aan zijn kantoor een energieleverantieovereenkomst met energiemaatschappij Nuon waarop de algemene voorwaarden van Nuon van toepassing zijn. A verkoopt zijn onderneming door middel van een activa-passivatransactie aan bouwonderneming B. De verkoop omvat onder meer het energieleverantiecontract met Nuon. A en B informeren Nuon over de overname van het contract, Nuon verleent medewerking aan de contractsoverneming en zet het contract op naam van B. Na verloop van tijd ontstaat tussen B en Nuon een conflict over de energielevering en Nuon beroept zich op haar algemene voorwaarden.
In deze casus geldt als uitgangspunt dat de algemene voorwaarden van Nuon van toepassing zijn op de overeenkomst tussen Nuon en B. Door contractsoverneming gaat immers de contractuele relatie in haar geheel over van de overdrager op de overnemer. De inhoud van het contract verandert niet door de overgang. B is aan de algemene voorwaarden van Nuon gebonden. Stel dat Nuon de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst niet aan A ter hand heeft gesteld. Welke gevolgen heeft dat nu het contract met Nuon door A aan B is overgedragen?
4. Vernietiging wegens niet ter hand stellen (art. 6:233 sub b BW)
Artikel 6:233 sub b BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is, indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Wat moet worden verstaan onder een redelijke mogelijkheid om van de voorwaarden kennis te nemen blijkt uit artikel 6:234 BW. In de meeste gevallen moeten algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand worden gesteld. Nuon heeft dit niet gedaan, zij heeft de algemene voorwaarden niet aan haar wederpartij (A) ter hand gesteld en zij heeft A zodoende niet een redelijke mogelijkheid geboden om van de voorwaarden kennis te nemen.
a. Vernietiging na contractsoverneming
Toen de contractsoverneming tussen A en B nog niet had plaatsgevonden en A nog partij was bij de overeenkomst met Nuon, kon A de algemene voorwaarden met een beroep op artikel 6:233 sub b BW vernietigen. Door de contractsoverneming is A niet langer partij bij de overeenkomst. Kan nu B op deze zelfde grond de algemene voorwaarden van Nuon vernietigen? Het antwoord op die vraag ligt voor de hand. B is door de contractsoverneming partij geworden bij de overeenkomst met Nuon en kan derhalve aan artikel 6:233 sub b BW rechtstreeks een vernietigingsbevoegdheid ontlenen omdat Nuon de algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar wederpartij, destijds A, ter hand heeft gesteld.[11] Het feit dat B niet zelf bij de totstandkoming van de overeenkomst met Nuon betrokken is geweest doet hieraan niet af. De wet kent de vernietigingsbevoegdheid niet specifiek toe aan de oorspronkelijke contractspartij, maar roept een algemene vernietigingsbevoegdheid in het leven, die kan worden ingeroepen door een ieder in wiens belang die bevoegdheid bestaat (art. 3:50 BW).[12]
Dat de bescherming van de artikelen 6:233 en 234 BW niet beperkt moet worden opgevat, maar dat zij toekomt aan iedere partij bij de overeenkomst waarop de voorwaarden van toepassing zijn, blijkt ook uit de toelichting bij deze artikelen in de Parlementaire Geschiedenis. Hierin is bepaald dat de regeling in beginsel ook bescherming biedt aan derden die na aanvaarding van een derdenbeding als partij tot de overeenkomst toetreden.[13] Deze derden zijn niet als contractsluitende partij bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken geweest. De gebruiker hoeft zijn algemene voorwaarden ook niet aan deze derden ter hand te stellen voor of bij het sluiten van de overeenkomst, of op het moment dat zij door aanvaarding van het derdenbeding tot de overeenkomst toetreden. De gebruiker heeft ten opzichte van deze derden net zo min een ´terhandstellingsplicht´[14] als ten opzichte van degene die de overeenkomst door contractsoverneming overneemt. Niettemin geldt zowel voor de derde die tot een overeenkomst toetreedt door aanvaarding van een derdenbeding, als voor de derde die toetreedt door overneming van het contract, dat hij de algemene voorwaarden kan vernietigen als de gebruiker deze niet tijdig aan zijn (oorspronkelijke) wederpartij ter hand heeft gesteld.
De conclusie is dat zowel voor als na een contractsoverneming de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn als niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. De contractsoverneming heeft in dit opzicht dus geen gevolgen voor de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. Dat is anders wanneer de contractsoverneming plaatsvindt tussen een overdrager en een overnemer waaraan de wet in verschillende mate vernietigingsbevoegdheid toekent.
b. Van groot naar klein en omgekeerd
Niet iedereen kan algemene voorwaarden vernietigen op grond van artikel 6:233 en 234 BW. Grote ondernemingen als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 BW en partijen die zelf meermaals overeenkomsten sluiten waarop dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn, kunnen algemene voorwaarden niet met een beroep op deze artikelen vernietigen. Er zijn derhalve twee typen wederpartijen te onderscheiden: wederpartijen aan wie de vernietigingsbevoegdheid van artikel 6:233 BW toekomt en wederpartijen aan wie deze bevoegdheid niet toekomt. Voor het gemak duid ik de eerste categorie grofweg aan als kleine en de tweede als grote (weder)partijen.
Stel dat in de gegeven casus A een kleine onderneming is en dat B een grote onderneming is. Vóór de contractsoverneming door B kon A de algemene voorwaarden vernietigen. A kon immers een beroep doen op artikel 6:233 BW. Na de contractsoverneming is B partij bij de overeenkomst. B kan zich niet beroepen op artikel 6:233 BW omdat hij een grote wederpartij is. De algemene voorwaarden zijn als gevolg hiervan niet meer vernietigbaar uit hoofde van artikel 6:233 BW, terwijl dit voor de contractsoverneming wel het geval was. Dat A, de oorspronkelijke partij bij de overeenkomst, de algemene voorwaarden van Nuon vóór de contractsoverneming wel kon vernietigen, maakt voor de positie van B niet uit. De vernietigingsbevoegdheid is als gezegd niet een recht dat als onderdeel van de rechtsverhouding door A aan B wordt overgedragen, maar is een bevoegdheid die toekomt aan degene die partij is bij de overeenkomst, mits is voldaan aan de wettelijke of contractuele voorwaarden voor het bestaan daarvan. Nu B niet aan de voorwaarden voldoet om zich op artikel 6:233 BW te kunnen beroepen komt hem niet de vernietigingsbevoegdheid toe die aan A eerder wel toekwam. Voor Nuon zal deze verandering naar verwachting niet op bezwaren stuiten. De algemene voorwaarden die voor de contractsoverneming nog vernietigd konden worden wegens het niet ter hand stellen kunnen nu niet meer op die grond worden aangetast. Dit verslechtert de positie van Nuon als gebruiker van de voorwaarden geenszins.
Het omgekeerde is echter ook mogelijk. Stel dat A een grote wederpartij is en B een kleine wederpartij. A draagt de overeenkomst met Nuon over aan B. A kon de algemene voorwaarden van Nuon niet met een beroep op artikel 6:233 BW vernietigen, maar B kan dit wel. De wet kent B een vernietigingsbevoegdheid toe en B kan die bevoegdheid inroepen, ongeacht of zijn voorganger dit al dan niet kon.
5. Vernietiging van onredelijk bezwarende bedingen (art. 6:233 sub a BW)
Gesteld dat de voorwaarden door Nuon wel aan A ter hand zijn gesteld, maar dat het beding waarop Nuon zich in het conflict met B beroept onredelijk bezwarend is. Onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden zijn ingevolge artikel 6:233 sub a BW vernietigbaar. Een beding is blijkens genoemd artikel vernietigbaar indien het onredelijk bezwarend is gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. In de artikelen 6:236 en 237 BW zijn in de zogeheten zwarte en grijze lijst bedingen opgenomen die in overeenkomsten met kleine partijen als onredelijk bezwarend worden aangemerkt of die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn.
a. Vernietiging na contractsoverneming
Het antwoord op de vraag of B, die de overeenkomst met Nuon heeft overgenomen van A, een onredelijk bezwarend beding kan vernietigen met een beroep op artikel 6:233 sub a BW ligt erg voor de hand. Op artikel 6:233 sub a BW kan een beroep worden gedaan door iedere partij bij een overeenkomst, ongeacht of zij partij is geworden door contractsluiting of door contractsoverneming.[15] B kan een onredelijk bezwarend beding in beginsel derhalve vernietigen.
b. Van groot naar klein en omgekeerd
Zoals hiervoor, bij de vernietiging wegens niet ter hand stellen, al aangegeven kan niet iedereen algemene voorwaarden vernietigen met een beroep op de artikelen 6:233 en 234 BW. Grote partijen[16] kunnen onredelijk bezwarende bedingen niet op grond van artikel 6:233 sub a BW vernietigen. Wordt een contract overgedragen tussen twee partijen voor wie een verschillend ‘algemene voorwaarden-regime’ geldt, dan kan dit op twee manieren van invloed zijn op de vernietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden.
Stel dat A een kleine wederpartij is die haar overeenkomst met Nuon overdraagt aan B, een grote wederpartij. B kan, vanwege zijn hoedanigheid van grote wederpartij, geen beroep doen op artikel 6:233 sub a BW. Dat A wel een beroep kon doen op dit artikel doet niet ter zake. De bevoegdheid van A om onredelijk bezwarende bedingen met een beroep op artikel 6:233 lid 1 sub a BW te vernietigen wordt niet aan B overgedragen. Omgekeerd, als A een grote wederpartij is en B een kleine wederpartij, zal B zich na de contractsoverneming rechtstreeks op artikel 6:233 lid 1 sub a BW kunnen beroepen, ook al kon A dat niet.
Denkbaar is verder dat A een kleine partij is, maar niet een consument als bedoeld in de artikelen 6:236 en 237 BW, terwijl B dat wel is. In dat geval geldt vóór de contractsoverneming dat A een onredelijk bezwarend beding wel kan vernietigen met een beroep op artikel 6:233 BW, maar dat hem daarbij niet rechtstreeks de hulp van de zwarte en grijze lijst toekomt.[17] Na de contractsoverneming zal consument B wel een beroep kunnen doen op deze lijsten. De overneming van een contract kan aldus indirect van invloed zijn op de vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden op dezelfde manier als hierboven omschreven voor de vernietigbaarheid wegens niet ter hand stellen.[18]
De overneming kan nog op een tweede manier van invloed zijn op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, namelijk in het kader van de redelijkheidstoets. De toepassing van artikel 6:233 onder a BW leidt tot een toetsing van de inhoud van het beding waarop de gebruiker zich beroept. Getoetst wordt of het beding onredelijk bezwarend is. Deze toetsing vindt plaats aan de hand van een open norm waaraan in de rechtspraak nader invulling is gegeven. Bij de beoordeling van bedingen wordt onder meer belang gehecht aan de deskundigheid van partijen, hun rechtskennis en de vraag of zij al dan niet zijn bijgestaan bij het sluiten van de overeenkomst.[19] Uit de toelichting in de Parlementaire Geschiedenis volgt dat bedingen moeten worden getoetst naar het moment van totstandkoming van de overeenkomst.[20] Beoordeeld moet worden of een beding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij gelet op de gevolgen waaraan het beding de wederpartij van aanvang af bloot stelt, daaronder ook begrepen de nadelen waarvan de verwezenlijk bij de totstandkoming van de overeenkomst mogelijk is. In zijn noot bij het arrest Botman / Van Haaster[21] noemt Snijders dit een hypothetische toetsing in die zin dat de verbindendheid van het beding niet dient te worden beoordeeld aan de hand van de nadelen die zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt.
Hoe moet nu deze hypothetische toetsing worden uitgevoerd wanneer de oorspronkelijke wederpartij is vervangen door een nieuwe wederpartij, wier achtergrond mogelijk sterk afwijkt van de achtergrond van haar voorgangster? Welke omstandigheden moeten na een contractsoverneming worden meegewogen? Meer specifiek de omstandigheden van welke partij? Het uitgangspunt van de wetgever, dat toetsing plaatsvindt naar het moment van contractsluiting, noopt ertoe aan te nemen dat omstandigheden de persoon van de overnemende partij betreffende, niet worden meegewogen bij de redelijkheidstoets. Een eventueel gebrek aan deskundigheid en rechtskennis van de overnemende partij zal aldus niet van invloed zijn op de vraag of een beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. Bij de toetsing van bedingen zal moeten worden gekeken naar de persoon van de oorspronkelijke wederpartij bij het contract. Heeft deze partij zich bij het sluiten van de overeenkomst laten bijstaan, dan zal dit gegeven van invloed zijn bij de beoordeling van het beding. Was de oorspronkelijke contractsluitende partij een grote wederpartij, dan zal dit meewegen in de beoordeling van de redelijkheid van het beding. Op deze manier is de contractsoverneming indirect van invloed op de vernietigbaarheid van het beding. Weliswaar kan een kleine wederpartij (B) een beding laten toetsen aan de norm van artikel 6:233 sub a BW - het gegeven dat B het contract heeft overgenomen van een grote wederpartij (A) staat aan haar bevoegdheid om dit artikel in te roepen niet in de weg - maar bij de beoordeling van het beding zal de hoedanigheid van A van belang zijn. Het is mogelijk dat een beding, als het door B zelf zou zijn gesloten, onredelijk bezwarend wordt geacht, terwijl hetzelfde beding in een overeenkomst gesloten door A toelaatbaar wordt geoordeeld.
De partij die een overeenkomst overneemt moet zich hiervan bewust zijn als zij een overeenkomst overneemt waarop algemene voorwaarden van toepassing zijn. Voor deze partij is van belang dat de wijze van totstandkoming van de overeenkomst en de hoedanigheid van de overdrager een rol kunnen spelen in een eventuele procedure over de vernietiging van bedingen. De overnemer doet er goed aan bij de contractsoverneming de algemene voorwaarden kritisch te beschouwen, zich te informeren over de totstandkoming van het contract en indien nodig afspraken te maken voor het geval zich een discussie over de algemene voorwaarden voordoet.[22] Ook is voor hem van belang na te gaan of de vordering tot vernietiging van de algemene voorwaarden voor de contractsoverneming is verjaard of anderszins is komen te vervalen. De vordering tot vernietiging van (een beding in) algemene voorwaarden verjaart na verloop van drie jaren (art. 3:52 BW). Deze verjaringstermijn vangt eerst aan nadat op de algemene voorwaarden een beroep is gedaan. Als vóór de contractsoverneming een beroep is gedaan op de algemene voorwaarden en vervolgens gedurende drie jaar de vernietigbaarheid van de voorwaarden niet is ingeroepen, zal de overnemer nadien de vernietiging waarschijnlijk niet meer kunnen inroepen. Hetzelfde geldt als de verbindendheid van de algemene voorwaarden is bekrachtigd (art. 3:55 BW).[23]
Toegepast op de casus waarbij B een onredelijk bezwarend beding in de algemene voorwaarden van Nuon wil vernietigen, betekent het voorgaande dat B in de discussie over dit beding rekening zal moeten houden met de omstandigheden waaronder de overeenkomst door A is gesloten en met de hoedanigheid van A. Als A bij het sluiten van de overeenkomst bijvoorbeeld is bijgestaan door juristen, is dat van invloed bij de beoordeling van het beding.
6. Zijn wijzigingen als gevolg van contractsoverneming bezwaarlijk?
Uit het voorgaande blijkt dat contractsoverneming de rechtsverhouding tussen partijen weliswaar niet verandert, maar dat de rechtspositie van partijen als gevolg van een contractsoverneming wel kan wijzigen. Algemene voorwaarden die niet ter hand zijn gesteld aan een grote wederpartij, of die onredelijk bezwarende bedingen bevatten, kunnen na contractsoverneming door de overnemer, zijnde een kleine partij, worden vernietigd, ook al kon de overdrager de vernietiging van de voorwaarden voor de contractsoverneming niet inroepen. Voor de gebruiker van de voorwaarden kan dit een verslechtering van zijn rechtspositie betekenen. In feite wordt een vernietigingsbevoegdheid die er eerder niet was ´toegevoegd´ aan de rechtsverhouding. Men kan zich afvragen of de wederpartij bij de contractsoverneming hiermee wordt benadeeld.
Denkbaar is dat de wederpartij (gebruiker van de voorwaarden) haar algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst niet ter hand heeft gesteld, omdat zij zaken deed met een grote wederpartij aan wie de voorwaarden niet ter hand hoefden worden gesteld. Deze gebruiker kan na een contractsoverneming worden geconfronteerd met een partij bij wie terhandstelling wel nodig was geweest. Met deze verandering heeft de wederpartij evenwel zelf ingestemd. Contractsoverneming kan als gezegd alleen plaatsvinden met medewerking van de wederpartij (art. 6:159 BW). De wet kent het vereiste van medewerking door de wederpartij niet voor niets. Hiermee wordt vermeden dat een partij bij een overeenkomst een wederpartij krijgt opgedrongen die haar niet aanstaat. Het beginsel van contractsvrijheid geldt niet alleen bij het sluiten van contracten, maar ook bij het overnemen van contracten. De wederpartij aan wie medewerking aan een contractsoverneming wordt verzocht heeft de mogelijkheid om de overnemer als contractspartij te weigeren. Zij heeft hierbij een vergaande mate van vrijheid.[24] De gebruiker van algemene voorwaarden die zijn medewerking verleent aan een contractsoverneming, aanvaardt daarmee de overnemer als zijn nieuwe wederpartij. Hij moet zich ervan vergewissen of aan de overnemer, gelet op zijn hoedanigheid, mogelijk andere en verdergaande bevoegdheden toekomen dan aan diens voorganger. Als de wederpartij geen overeenkomst wil aangaan met een overnemer aan wie meer rechtsbescherming toekomt, vormt dat een legitieme grond om medewerking te weigeren. Aanvaardt de wederpartij echter welbewust een nieuwe contractspartij, dan aanvaardt hij tevens dat aan die partij mogelijk meer of andere bevoegdheden toekomen dan aan haar voorganger. Van benadeling van de wederpartij is geen sprake, nu de wederpartij instemt met de wijziging.[25]
Bovenstaande uitgangspunten gelden ook wanneer bij voorbaat medewerking wordt verleend aan contractsoverneming (art. 6:159 lid 3 jo 6:156 BW). De wederpartij die bij voorbaat medewerking verleent aan contractsoverneming door een hem onbekende derde, stemt in met een onbekende nieuwe contractspartij en in het verlengde daarvan met de mogelijkheid dat aan die partij meer of andere bevoegdheden toekomen. Wie bij voorbaat `blind` medewerking verleent neemt voor lief dat de overnemer potentieel meer bevoegdheden heeft dan de overdrager.[26] Het moment waarop die medewerking wordt verleend mag niet bepalend zijn voor de rechtsbescherming die aan de overnemer toekomt.
Zijn er dan andere redenen waarom de overnemer na de contractsoverneming van zijn vernietigingsbevoegdheid ex. artikel 6:233 BW geen gebruik zou mogen maken? Hoe verhoudt zich de ´uitbreiding´ van vernietigingsbevoegdheden, die kan optreden als een contract door een grote partij wordt overgedragen aan een kleine partij, met het beginsel dat de overeenkomst door de contractsoverneming niet wijzigt? En staat dit mogelijk op gespannen voet met het nemo plus beginsel, dat inhoudt dat niemand kan meer rechten kan overdragen dan hij zelf heeft? De gedachte kan bestaan dat de overdrager die zelf niet het recht heeft om de algemene voorwaarden te vernietigen dit recht ook niet kan overdragen aan de overnemer. Hoewel die gedachte op zichzelf niet onlogisch is, gaat hij hier niet op. Zoals hiervoor uiteengezet is bij contractsoverneming geen sprake van overdracht van bevoegdheden. Bevoegdheden lenen zich niet voor overdracht in goederenrechtelijke zin. Aan de overnemer komen de bevoegdheden die samenhangen met de overeenkomst niet toe omdat zij aan hem zijn overgedragen, maar omdat zij voortvloeien uit de rechtsverhouding waarbij hij door de contractsoverneming partij is geworden. Van een verandering van de overeenkomst is dus geen sprake. Het is alleen zo dat partijen bij een en dezelfde overeenkomst, afhankelijk van hun hoedanigheid, verschillende bevoegdheden kunnen hebben.
De conclusie is dat bij contractsoverneming de overeenkomst als zodanig niet verandert, maar dat door de wijziging van partijen wel een verandering kan optreden in de bevoegdheden ten aanzien van de overeenkomst, zoals in de bevoegdheid om de algemene voorwaarden te vernietigen wegens niet ter hand stellen. Partijen die algemene voorwaarden gebruiken moeten zich hiervan rekenschap geven. Is het voor de gebruiker van de voorwaarden van belang dat de algemene voorwaarden van toepassing blijven, dan moet hij ofwel zijn medewerking aan de contractsoverneming weigeren, of hij moet aan zijn medewerking voorwaarden verbinden betreffende de (vernietigbaarheid van de) algemene voorwaarden. Een contractuele afspraak dat de overnemer zich op de artikelen 6:233 en 234 BW niet mag beroepen zal niet houdbaar zijn. Wel kunnen partijen afspreken dat de gebruiker de voorwaarden op het moment van de contractsoverneming alsnog ter hand stelt en dat die terhandstelling tussen hen als tijdig heeft te gelden. Het ligt dan in de rede dat de overnemer de voorwaarden niet meer wegens niet tijdige terhandstelling zal kunnen aantasten.
In zijn algemeenheid bestaat tegen de verandering die als gevolg van contractsoverneming kan optreden in de rechtspositie van partijen geen zwaarwegend bezwaar. De wederpartij wordt tegen ongewilde wijzigingen beschermd doordat contractsoverneming uitsluitend met zijn medewerking kan plaatsvinden.
7. Conclusie
De overneming van een overeenkomst verandert in beginsel niets aan de overeenkomst of aan de algemene voorwaarden daarbij, maar kan in bepaalde gevallen wel een verandering in de bevoegdheden van partijen tot gevolg hebben. Dit speelt met name als het gaat om overeenkomsten waarbij de wet of het contract aan partijen met een bepaalde hoedanigheid, zoals bijvoorbeeld consumenten, bevoegdheden toekent die aan andere partijen niet worden toegekend. Dergelijke bevoegdheden worden niet als onderdeel van het contract overgedragen van de overdrager op de overnemer. Het zijn bevoegdheden die toekomen aan de partijen bij een overeenkomst, mits is voldaan aan de voorwaarden waaronder de wet of het contract die bevoegdheden toekent.
Wordt een overeenkomst met algemene voorwaarden overgedragen, dan is het mogelijk dat de overdrager oorspronkelijk (bedingen in) de algemene voorwaarden kon vernietigen omdat de voorwaarden niet aan hem ter hand waren gesteld of omdat zij onredelijk bezwarend zijn, terwijl de overnemer dit niet kan, omdat hij een partij is aan wie ingevolge artikel 6:235 BW geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 6:233 BW. Het omgekeerde is eveneens mogelijk. Verder zal bij de toetsing van bedingen in algemene voorwaarden de hoedanigheid van de overdrager een rol spelen. De overneming van een overeenkomst kan aldus gevolgen hebben voor de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden daarbij. Voor de gebruiker van algemene voorwaarden, maar ook voor de overnemer, is het van belang zich hiervan bewust te zijn. Op het moment dat aan de gebruiker van algemene voorwaarden wordt verzocht medewerking te verlenen aan een contractsoverneming doet deze er verstandig aan na te gaan of voor de overnemer een ander ´algemenevoorwaarden-regime´ geldt dan voor de overdrager. Degene die een overeenkomst met algemene voorwaarden overneemt moet zich er rekenschap van geven dat, bij de beoordeling van de redelijkheid van bedingen in de voorwaarden, belang wordt gehecht aan de hoedanigheid van de partij van wie hij de overeenkomst overneemt.
* De auteur is als onderzoeker verbonden aan het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen en is werkzaam als advocaat te Enschede. (m.huizingh@huizingh.nu)
