Overdracht van een kredietportefeuille en de bancaire zorgplicht

Terug naar overzicht

FIP 2019/127 

Inleiding

Als gevolg van de kredietcrisis hebben banken in toenemende mate te maken gekregen met zogeheten ‘non-performing loans’ (NPL’s).1 Banken moeten voor deze NPL’s ruimere kapitaalbuffers aanhouden, hetgeen hen beperkt om nieuwe kredieten te verstrekken. Tegen deze achtergrond worden NPL’s soms door banken overgedragen aan derde partijen (veelal investeerders), die zich het overnemen van kredietrelaties en het te gelde maken van kredietvorderingen ten doel hebben gesteld. Deze partijen bezitten niet altijd de hoedanigheid van ‘bank’. Een voorbeeld van een transactie waarbij NPL’s zijn overgedragen aan een derde partij, is de overdracht van de kredietportefeuille van Van Lanschot aan Promontoria.2

In augustus 2015 maakte Van Lanschot bekend dat zij een gedeelte van haar portefeuille zakelijke vastgoedleningen had overgedragen aan Promontoria. Deze transactie werd besproken in een eerdere bijdrage in dit tijdschrift.3 De toestemming van de kredietnemers voor de contractsoverneming door Promontoria werd afgeleid uit artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV). Door Rechtbank Oost-Brabant is inmiddels bepaald dat deze contractsoverneming nietig was, omdat geen gebruik kon worden gemaakt van de bij voorbaat verleende toestemming, nu er geen sprake was van ‘overdracht van een onderneming’ in de zin artikel 36 ABV. In de daarop volgende Promontoria-uitspraken is deze lijn gevolgd.4

Van Lanschot heeft ook de uit de kredietovereenkomsten voortvloeiende vorderingen op haar kredietnemers (de kredietvorderingen) separaat bij wijze van cessie aan Promontoria overgedragen. Promontoria heeft de kredietovereenkomsten na de overneming opgezegd en is tot opeising van de kredietvorderingen en uitwinning van de daaraan verbonden zekerheden overgegaan, waarbij Promontoria zich – aldus de kredietnemers – hard opstelt, althans harder dan Van Lanschot. Onder verwijzing naar de uitspraak van Rechtbank Oost-Brabant zijn door kredietnemers verschillende kortgedingprocedures ingeleid met het doel uitwinning van de zekerheden door Promontoria te schorsen. In vrijwel alle tot dusverre gevoerde procedures is door de kredietnemers geklaagd dat Van Lanschot de op haar als bank rustende zorgplicht heeft geschonden door haar kredietportefeuille over te dragen aan Promontoria, een partij waarop niet eenzelfde zorgplicht rust als op een bank als Van Lanschot.5 In dit artikel wordt, tegen de achtergrond van de Promontoria-uitspraken, aandacht besteed aan de (zorg)verplichtingen die op een bank rusten rondom de overdracht van een bancaire kredietportefeuille. Daarbij wordt tevens aandacht besteed aan de zorgplicht van de bank in het geval niet de gehele kredietovereenkomst, maar slechts de kredietvorderingen, worden overgedragen.

De bancaire zorgplicht

Inmiddels is het vaste rechtspraak dat banken in de contractuele relatie tegenover hun particuliere klanten een bijzondere6 zorgplicht in acht moeten nemen. Deze zorgplicht rust op de bank als bij uitstek deskundige partij en strekt ertoe particuliere klanten te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en een gebrek aan inzicht bij (complexe) financiële producten.7 De omvang van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.8 Concreet leidt de zorgplicht tot onderzoeks-, informatie-, mededelings- en waarschuwingsplichten voor de bank. Dit houdt onder meer in dat de bank naar behoren onderzoek moet doen naar de inkomens- en vermogenspositie, de deskundigheid en de doelstellingen van de particuliere klant (ook wel de ‘know-your-customer’-verplichtingen genoemd).9 Daarnaast dient de bank haar particuliere klant te waarschuwen voor de risico’s die verbonden zijn aan een product of dienst. Deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat de bank de klant moet adviseren een bepaald product niet af te nemen.10 De meest verstrekkende zorgplicht heeft de bank jegens particuliere, niet-professionele partijen, zijnde natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en rechtspersonen die uitsluitend een verlengstuk van zulke personen zijn. De zorgplicht jegens zakelijke klanten strekt minder ver. Anders dan particuliere partijen, worden zakelijke partijen geacht in voldoende mate voor hun eigen belangen te kunnen waken.11

De rechtsverhouding tussen de bank en haar zakelijke klant wordt beheerst door de tussen hen gesloten overeenkomst. Deze zorgplicht van de bank is een contractuele zorgplicht. De overeenkomst tussen de bank als financiële dienstverlener en de klant betreft in veel gevallen een overeenkomst van opdracht, zodat ingevolge artikel 7:401 BW op de bank, in aanvulling op specifieke bepalingen in de overeenkomst, een algemene plicht rust om tegenover de klant te handelen als goed opdrachtnemer.12 De bancaire zorgplicht in de contractuele relatie tussen de bank en de zakelijke klant is eveneens gebaseerd op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 1 BW.13 Ook hebben vrijwel alle Nederlandse banken zich gecommitteerd aan de ABV, die op de meeste contractuele relaties tussen de bank en hun klanten van toepassing zijn verklaard. De ABV gelden zowel in relatie tot particuliere, als tot zakelijke klanten. In artikel 2 van de ABV is een zorgplicht voor de bank opgenomen op grond waarvan de bank bij de uitvoering van haar dienstverlening zorgvuldig dient te handelen en rekening dient te houden met de belangen van de klant. Ook ten aanzien van de zakelijke klant geldt dat de inhoud van de bancaire zorgplicht uiteindelijk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Omstandigheden als de relevante ervaring en deskundigheid van de klant, de complexiteit van een product en de daaraan verbonden risico’s spelen daarbij een rol. Daarnaast wordt van ondernemers enige vorm van zelfredzaamheid verwacht en wordt verondersteld dat een ondernemer begrijpt dat aan een bepaald product specifieke risico’s zijn verbonden en dat hij daarover zo nodig advies inwint.14 De zorgplicht wordt nader ingekleurd door de gedragsnormen en zorgplichten opgenomen in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en aanverwante (Europese) publiekrechtelijke regelgeving.15

De ratio van de bancaire zorgplicht is gelegen in de bijzondere positie die een bank in het maatschappelijk verkeer inneemt, die enerzijds wordt gekenmerkt door de kennis-, ervaring- en informatievoorsprong van de bank ten opzichte van haar klanten en anderzijds door de sleutelpositie die de bank in het handelsverkeer inneemt waar het financieringen en het betalingsverkeer betreft.16 De bancaire zorgplicht in relatie tot zakelijke klanten heeft, mede naar aanleiding van de kredietcrisis, in toenemende mate de aandacht van de politiek en de toezichthouders. Zo stelde de AFM in de Agenda 201517 dat financiële ondernemingen het belang van de zakelijke klant duurzaam centraal dienen te stellen (ook wel ‘klantbelang centraal’). De AFM verlangt van banken dat zij het belang van hun zakelijke klanten centraal stellen door dit belang te verankeren in gedrag, cultuur, beleid en praktijk.18

De rechtspraak over de civiele zorgplicht van de bank in relatie tot zakelijke klanten is erg casuïstisch en afhankelijk van de door de bank aangeboden dienst of het aangeboden product, waardoor niet in zijn algemeenheid is vast te stellen welke verplichtingen voortvloeien uit de bancaire zorgplicht. Publiekrechtelijke regelgeving biedt daarbij evenmin veel houvast, aangezien de aard van het aangeboden product of dienst de in acht te nemen publiekrechtelijke (zorg)verplichtingen bepaalt en daaruit geen algemene verplichtingen kunnen worden afgeleid. In de rechtspraak kunnen grofweg drie situaties worden onderscheiden waarbij de bancaire zorgplicht in relatie tot zakelijke klanten een rol speelt: (1) bij het aangaan van een (krediet)relatie, (2) gedurende de (krediet)relatie, waaronder in het bijzonder de situatie waarbij de kredietnemer in financiële moeilijkheden komt te verkeren en (3) bij de beëindiging van de (krediet)relatie.

Bij het aangaan van een bancaire relatie met een zakelijke klanten gelden voor de bank ook onderzoeks- en informatieverplichtingen, maar die gaan minder ver dan bij particuliere klanten.19 De bank mag er in relatie tot zakelijke klanten van uitgaan dat deze over de nodige kennis en ervaring beschikken (hoewel dit in de praktijk per klant zal verschillen). Omdat de zorgplicht van de bank mede gebaseerd is op het verschil in professionaliteit en deskundigheid tussen de bank en de klant, is aannemelijk dat de bank ook bij zakelijke klanten moet onderzoeken hoe ver de kennis en ervaring van de klant reikt en daar de informatievoorziening op moeten afstemmen. Een mkb-ondernemer heeft in de regel een ander kennis-en ervaringsniveau dan een multinational.

De bank is gehouden de belangen van haar kredietnemers in acht te nemen. Dit geldt niet alleen gedurende (normaal) beheer van de bancaire relatie, maar ook wanneer de kredietnemer wordt ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer. De begeleiding door deze afdeling dient er primair op gericht te zijn om de bedrijfsvoering van de kredietnemer te verbeteren en de kredietnemer terug te laten keren naar ‘regulier’ beheer.20 De bank dient daarbij het klantbelang aantoonbaar mee te wegen in haar belangenafweging en transparant met de kredietnemer te communiceren.21 Als de situatie van de kredietnemer niet zodanig kan worden verbeterd dat een terugkeer naar regulier beheer kan worden gerealiseerd, zal de bank overgaan tot opzegging van de kredietrelatie, opeising van het krediet en uitwinning van de zekerheden.22 Het uitgangspunt is dat de kredietrelatie opzegbaar is, tenzij gebruikmaking van de contractuele opzeggingsbevoegdheid door de bank, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW).23 Of een opzegging rechtmatig is moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij de grond voor de opzegging, de ernst van de tekortkoming van de kredietnemer en de wederzijdse belangen van de klant en de bank een rol spelen. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de opzegging kan de door de bank in acht genomen opzegtermijn worden meegewogen.24

Uit het voorgaande volgt dat de bank zowel voorafgaand aan, tijdens de looptijd van, als bij de beëindiging van de (krediet)relatie, het belang van de zakelijke kredietnemer dient te onderkennen en moet meewegen in haar besluitvorming.

Bancaire zorgplicht bij overdracht kredietovereenkomsten

Het overdragen van een kredietovereenkomst of kredietvordering (individueel of in het kader van de overdracht van een kredietportefeuille) aan een derde heeft invloed op de positie van de kredietnemer. Door de overdracht krijgt de kredietnemer een andere kredietgever c.q. schuldeiser. De persoon van de schuldeiser is voor de kredietnemer als schuldenaar relevant, in die zin dat de schuldenaar feitelijk nadeel kan ondervinden wanneer de nieuwe schuldeiser zich anders opstelt dan de bank, bijvoorbeeld als de bank betere of andere begeleiding bood vanuit bijzonder beheer dan de nieuwe schuldeiser, of coulanter was bij het treffen van betalingsregelingen, het in rekening brengen van (incasso)kosten of het verstrekken van aanvullende kredieten. Nu de bank geacht wordt in alle fases die de kredietovereenkomst doorloopt (bij het ontstaan, gedurende de looptijd en bij het einde van de kredietverlening) een zorgplicht in acht te nemen, ligt voor de hand dat dit ook het geval is bij overdracht daarvan.

De vraag op welke wijze een bank bij de overdracht van kredietovereenkomsten invulling moet geven aan de op haar rustende zorgplicht, is tot op heden in de rechtspraak of literatuur niet aan de orde gekomen. Voor de invulling van de bancaire zorgplicht bij overdracht van een kredietportefeuille kan een parallel worden getrokken met de invulling van de bancaire zorgplicht voorafgaand, tijdens en bij de beëindiging van een kredietrelatie, op grond waarvan de bank de belangen van de betrokken kredietnemers moet signaleren en bij haar besluitvorming moet meewegen. Dit kan betekenen dat van een bank die een kredietportefeuille (of een gedeelte daarvan) wenst af te stoten, bijvoorbeeld kan worden verlangd dat zij ten minste enig onderzoek verricht naar de partij aan wie zij haar kredietportefeuille wil overgedragen en dat zij een overnemer selecteert die het beheer van de kredietrelaties op een deugdelijke manier zal kunnen uitvoeren.

Dat op de overnemer, in geval van overneming van de gehele kredietovereenkomst, de contractuele zorgplicht komt te rusten die ook op de bank rustte, doet hieraan niet af. Het enkele gegeven dat de overnemer gehouden zal zijn jegens de kredietnemer de contractuele zorgplicht (o.a. opgenomen in art. 2 ABV) in acht te nemen, brengt niet mee dat de overnemer de invulling kan en zal geven aan de zorgplicht die de bank daaraan gaf.25 Vooral wanneer de overnemende derde geen bank is, zal deze het krediet veelal niet op dezelfde wijze kunnen beheren als een bank en moet de overdragende bank onderzoeken of de belangen van de kredietnemers voldoende gewaarborgd zijn bij en na de voorgenomen overname. De bank dient uit hoofde van haar eigen zorgplicht voor de belangen van haar kredietnemers te waken. Van haar kan wellicht worden verlangd dat zij met de overnemer afspraken maakt om deugdelijk beheer van de kredieten te waarborgen. Verder zal in ieder geval van de bank mogen worden verlangd dat zij de kredietnemers tijdig en volledig informeert over een aanstaande overdracht, over de overnemende partij en over de gevolgen die de overname voor de kredietnemers heeft.

Wanneer een bank niet voldoet aan de op haar rustende zorgplicht, schiet de bank tekort in de nakoming van een contractuele verbintenis jegens de klant. Schending van de zorgplicht kan grond vormen voor een vordering van de kredietnemer uit hoofde van wanprestatie en/of onrechtmatige daad.26 De bank kan aansprakelijk worden gehouden voor de schade die het gevolg is van bijvoorbeeld de overdracht aan een overnemer die de kredieten (voorzienbaar) niet deugdelijk beheert. De kredietnemer zal moeten aantonen dat hij schade heeft geleden, door de situatie na de overneming te vergelijken met de hypothetische situatie dat de bank de kredietovereenkomst had voortgezet.

Het is de vraag of een kredietnemer, in alle gevallen van overdracht van de kredietovereenkomst, jegens de bank aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens een mogelijke schending van de zorgplicht door de bank bij het selecteren van de overnemer of anderszins. Voor overdracht van een kredietovereenkomst is nodig dat de kredietnemer daaraan medewerking verleent. Wanneer de kredietnemer welbewust en volledig geïnformeerd over de persoon van de overnemer en de voorwaarden van de overneming, instemt met de overneming door daaraan zijn medewerking te verlenen, zal de kredietnemer de bank achteraf waarschijnlijk niet meer kunnen aanspreken vanwege eventuele nadelen die de kredietnemer ondervindt door de wijze waarop de overnemer invulling geeft aan de zorgplicht. De kredietnemer heeft de overnemer dan zelf geaccepteerd, terwijl hij de overneming ook had kunnen weigeren, in welk geval hij de bank als kredietgever had behouden. De situatie is anders wanneer de kredietnemer vooraf heeft meegewerkt met contractsoverneming, bijvoorbeeld via artikel 36 ABV.27 De kredietnemer heeft in dat geval medewerking verleend aan de overname zonder dat bekend was wie de kredietovereenkomst zou overnemen. In die situatie zal de bank de belangen van de kredietnemer des te meer in het oog moeten houden, omdat de kredietnemer dan niet zelf de afweging kan maken of hij zijn medewerking wil verlenen aan de overneming na beoordeling van de persoon van de overnemer en de voorwaarden van de overneming en omdat de kredietnemer doorgaans ook niet de mogelijkheid heeft om de bij voorbaat gegeven medewerking in te trekken. In het geval gebruik wordt gemaakt van de medewerking bij voorbaat van artikel 36 ABV zal overigens sprake moeten zijn van overdracht van de kredietovereenkomst als onderdeel van – een deel van – de onderneming van de bank.28 Gaat het om overdracht aan een andere bank, dan zal de overdragende bank er in beginsel van uit kunnen gaan dat de overnemende bank dezelfde zorgplicht in acht zal nemen jegens de kredietnemers en zal de overdragende bank in de regel geen nadere maatregelen hoeven nemen om te verzekeren dat de belangen van de kredietnemers door de overneming niet worden geschaad.

De zorgplicht in de Promontoria-zaken

In de Promontoria-zaken is door verschillende kredietnemers gesteld dat Van Lanschot de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door haar kredietportefeuille over te dragen aan Promontoria. Deze klacht lijkt niet geheel zonder grond. In het Financieele Dagblad van 13 oktober 2017 is verslag gedaan van het getuigenverhoor dat op 12 en 13 oktober 2017 in een van de Promontoria-zaken heeft plaatsgevonden.29 Tijdens dit getuigenverhoor zijn leden van de raad van bestuur van Van Lanschot gehoord. Uit het getuigenverhoor komt het beeld naar voren dat Van Lanschot zich nauwelijks heeft verdiept in de partij aan wie zij haar kredietportefeuille overdroeg. Het bestuur van Van Lanschot was slechts minimaal betrokken bij de transactie en liet de selectie van de geïnteresseerde partijen en de onderhandelingen over aan haar adviseurs. Onduidelijk is of deze adviseurs zich rekenschap hebben gegeven van de belangen van de kredietnemers bij de selectie van Promontoria voor de overname. Promontoria maakt onderdeel uit van de Amerikaanse Cerberus groep, die zich bezighoudt met het verwerven van onroerend goed door het overnemen van slecht renderende kredietrelaties van banken tegen een (flinke) korting en het vervolgens uitwinnen van de daaraan verbonden hypotheekrechten met het doel (op korte termijn) een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren. Dit is een andere doelstelling dan de doelstelling van een bank, die in principe is gericht op het aangaan van een duurzame relatie met de klant en op het voortbestaan van de financiering.30 Het is de vraag of Van Lanschot dit voldoende heeft onderkend toen zij de Cerberus groep selecteerde voor deze overname.

In de meeste gevallen zullen banken met name leningen (NPL’s) overdragen van kredietnemers waarmee zij de kredietrelatie wensen te beëindigen of reeds hebben beëindigd.31 Ten aanzien van deze kredietnemers bestaat veelal niet de verwachting dat zij vanuit bijzonder beheer zullen terugkeren naar regulier beheer. Het bezwaar dat de overnemende derde het krediet niet zal kunnen beheren op de wijze waarop een bank dat kan, weegt dan minder zwaar, omdat dat beheer door de bank waarschijnlijk ook niet meer zou zijn geboden. In het geval van Van Lanschot zijn echter álle kredietrelaties die bij de afdeling bijzonder beheer waren ondergebracht overgedragen aan Promontoria. Aan de kredietnemers die nog zicht hadden op terugkeer naar regulier beheer, lijkt de mogelijkheid daartoe met de overdracht van de kredietovereenkomst aan Promontoria te zijn ontnomen.32 Het lijkt erop dat het belang van deze kredietnemers om vanuit de situatie van bijzonder beheer terug te kunnen keren naar een situatie van normaal beheer, niet is meegewogen door Van Lanschot bij de overdracht van de kredietovereenkomsten aan Promontoria.

(Bancaire) zorgplicht na overdracht van een kredietovereenkomst

Bij een rechtsgeldige overdracht van een kredietovereenkomst door contractsoverneming gaat op grond van artikel 6:159 lid 2 BW de gehele rechtsverhouding over op de overnemende partij. De contractuele zorgplicht, die deel uitmaakt van de overeenkomst tussen de bank en de kredietnemer, gaat daarbij over op de overnemer.33 De overnemende partij treedt in de plaats van de bank. Zorgverplichtingen en gedragsnormen opgenomen in publiekrechtelijke regelgeving, zoals de Wft en aanverwante regelingen, zijn afhankelijk van het type product of dienst dat de door de financiële instelling wordt aangeboden en niet van de entiteit die deze producten aanbiedt.34 Wanneer de overnemende partij na de overdracht activiteiten gaat verrichten die vallen onder de werkingssfeer van deze publiekrechtelijke bepalingen, zal de overnemende partij uit dien hoofde zelfstandig aan die publiekrechtelijke normen gebonden zijn en uit dien hoofde onder toezicht staan.

(Bancaire) zorgplicht bij overdracht van een kredietvordering

Zoals hiervoor besproken, is in diverse Promontoria-zaken geoordeeld dat de overdracht van de kredietovereenkomsten nietig was, omdat geen gebruik kon worden gemaakt van de door de kredietnemer bij voorbaat verleende medewerking aan de contractsoverneming.35 Promontoria heeft hooguit de kredietvorderingen verkregen door middel van cessie.36 Ook wanneer een bank kredietvorderingen aan een derde overdraagt of de incasso van haar kredietvorderingen uitbesteedt, dient de bank uit hoofde van de op haar rustende zorgplicht de belangen van haar klanten mee te wegen.37 Anders zou de bank zich relatief eenvoudig van haar zorgplicht kunnen ontdoen.38 Bij uitbesteding van de incasso van kredietvorderingen blijft de bank verantwoordelijk en het aanspreekpunt voor de kredietnemer.39 Ook bij de overdracht van de kredietvorderingen mag van de bank worden verlangd dat zij de belangen van haar klanten in ogenschouw neemt. Voor een rechtsgeldige cessie van een (krediet)vordering (art. 3:84 jo 3:94 BW), is niet vereist dat de kredietnemer zijn medewerking verleent. De kredietnemer heeft dus niet de mogelijkheid om zijn medewerking aan de cessie te onthouden wanneer hij vreest dat de opvolgende schuldeiser geen of slechts in mindere mate een zorgplicht jegens hem in acht zal nemen. Dit brengt mee dat van de bank mag worden verlangd dat zij ook enig onderzoek verricht naar de partij aan wie de kredietvorderingen worden overgedragen en zich ervan vergewist dat deze partij de belangen van de kredietnemers niet zal veronachtzamen.

Het is de vraag in hoeverre op de overnemende partij na de cessie van een kredietvordering eenzelfde zorgplicht komt te rusten als op de bank rustte.40 De kredietnemer zal zich jegens de overnemer van de kredietvordering niet direct kunnen beroepen op de contractuele zorgplicht die voortvloeit uit de tussen de bank en de kredietnemer bestaande overeenkomst, omdat de overnemer geen partij wordt bij die overeenkomst. Op de overnemer kan een zorgplicht rusten uit hoofde van publiekrechtelijke regelgeving indien de overnemer onder hetzelfde of vergelijkbaar publiekrechtelijk toezicht staat als de overdragende bank.41 Daarnaast is in de literatuur wel geopperd dat op de overnemer een zekere zorgplicht rust, omdat de overgang van een vordering de op het moment van de overgang bestaande verweermiddelen onverlet laat (art. 6:145 BW).42 Dat de overgang van een vordering de bestaande verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat wordt dogmatisch verklaard door de nemo plus-regel, waaruit volgt dat een partij niet meer rechten kan overdragen dan hij zelf heeft.43 De overdragende bank zou volgens deze visie bijvoorbeeld niet het recht kunnen overdragen om een kredietvordering te incasseren, indien hij die vordering zelf niet zou mogen incasseren vanwege beperkingen die verband houden met de op hem rustende zorgplicht. De achtergrond van artikel 6:145 BW is dat de overgang van een vordering in beginsel niet behoort te leiden tot een wijziging (verslechtering) van de (rechts)positie van de schuldenaar.

Verweermiddelen als bedoeld in artikel 6:145 BW kunnen voortvloeien uit de wet, maar ook uit de onderlinge rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de voormalig schuldeiser, voor zover deze verweermiddelen de inhoud en de omvang van de vordering bepalen of anderszins van invloed zijn op de uitoefening van het vorderingsrecht én op het moment van overgang van de vordering bestaan.44 Voorbeelden van verweermiddelen zijn dat een vordering reeds (gedeeltelijk) teniet is gegaan door betaling, een vordering (nog) niet opeisbaar is of een opschortingsbevoegdheid tegen de voormalig schuldeiser kon worden ingeroepen.45 Deze verweermiddelen zijn steeds verbonden aan de vordering (zij bepalen de inhoud of omvang of zijn van invloed op de uitoefening daarvan). De zorgplicht is niet verbonden aan de vordering, maar aan de rechtsverhouding waaruit de vordering voortvloeit of zij hangt samen met de hoedanigheid van de bank. Het is kwestieus of de zorgplicht van de bank door de schuldenaar jegens de overnemer kan worden ingeroepen bij wijze van verweermiddel. Wij zijn geneigd te veronderstellen dat op de overnemer van een kredietvordering die niet contractueel of op grond van publiekrechtelijke regelgeving (bijvoorbeeld vanwege de hoedanigheid van ‘bank’) gebonden is aan een zorgplicht jegens de kredietnemer, geen actieve (zorg)verplichtingen komen te rusten, zoals onderzoeks- of informatieverplichtingen. Als het gaat om de bevoegdheid rechts- of executiemaatregelen te nemen ter zake van de overgenomen vordering, kan de schuldenaar de overnemer onzes inziens hooguit houden aan concrete beperkingen die uit de zorgplicht van de bank voortvloeien, voor zover die de inhoud en omvang van de kredietvordering bepalen, zoals een door de bank in acht te nemen opzegtermijn. Buiten dat voorbeeld blijkt het niet eenvoudig andere voorbeelden aan te dragen van situaties n waarin de kredietnemer zich met succes jegens de overnemer van een kredietvordering kan verweren met een beroep op de zorgplicht van de bank. Op eventuele coulance die een bank in de praktijk onverplicht aan haar klanten tentoon placht te spreiden zal geen aanspraak kunnen worden gemaakt jegens de overnemer. In de praktijk zal de overnemer van een kredietvordering meestal gericht zijn op het te gelde maken daarvan, wat veelal leidt tot een hardere opstelling bij de incasso en/of hogere (incasso)kosten. Tegen deze feitelijke wijzigingen in de positie van de schuldenaar die zich voordoen als een overnemer dergelijke coulance niet toont, biedt artikel 6:145 BW geen verweer.46

Om het belang van de kredietnemer te waarborgen kan van de bank allicht worden verlangd dat zij met de overnemende partij afspraken maakt over de wijze waarop de belangen van de kredietnemers zullen worden gewaarborgd na de overneming. Dit kan in de overeenkomst met de overnemer of eventueel in de vorm een gedragscode die door de bank aan de overnemende partij wordt opgelegd. Voor de incasso van kredietvorderingen op consumenten is een dergelijke gedragscode reeds voorhanden in de vorm van de Leidraad Consumenten en Incassotrajecten.47 Bij eventuele regulering van dit onderwerp in een gedragscode zou onderscheid moeten worden gemaakt tussen verschillende typen zakelijke klanten. Van een beursgenoteerde onderneming mag meer zelfredzaamheid worden verwacht dan van een kleinzakelijke klant.48 Een groot bedrijf zal in mindere mate bescherming behoeven in de vorm van een gedragscode dan een kleine onderneming.

Conclusie en samenvatting

Welke verplichtingen concreet op een bank rusten bij overdracht van een kredietovereenkomst of kredietvordering is nog niet duidelijk, omdat hiervoor geen specifieke richtlijnen bestaan en er evenmin rechtspraak voorhanden is over dit onderwerp. De bancaire zorgplicht bij de overdracht van kredietovereenkomsten en kredietvorderingen zal in de praktijk nog vorm moeten krijgen. Uit de literatuur en rechtspraak over de zorgplicht van de bank bij het aangaan, beheren en beëindigen van kredietovereenkomsten kan wel reeds het nodige worden afgeleid over de zorgplicht van de bank bij overdracht van een kredietportefeuille. Of de bank nu de gehele kredietovereenkomst overdraagt of alleen de kredietvordering, in beide gevallen zal de bank de belangen van haar klanten in ogenschouw moeten nemen. Van de bank kan ten minste worden verlangd dat zij zich verdiept in de overnemer en zich ervan vergewist dat de overnemer jegens de klanten na de overneming eenzelfde zorgplicht in acht zal nemen, zodat de positie van de klanten door de overneming niet verslechtert. De bank moet de overnemer met zorg selecteren. Dit betekent niet dat de overnemer feitelijk op dezelfde wijze met de klanten zal moeten omgaan als de bank gewoon was te doen, maar wel dat minimaal eenzelfde zorgplicht in acht wordt genomen bij het beheer van de vordering, bij het incasseren daarvan en bij het uitwinnen van aan de vordering verbonden zekerheden. Wanneer op de overnemer niet van rechtswege een met de bancaire zorgplicht vergelijkbare zorgplicht komt te rusten (als onderdeel van de overgenomen rechtsverhouding of als gevolg van publiekrechtelijke regelgeving) kan waarschijnlijk van de bank worden verlangd dat zij van de overnemer bedingt dat de overnemer een zorgplicht jegens de kredietnemers in acht zal nemen na de overneming.

Mr. K. Vreemann

Advocaat bij Daniëls Huisman Advocaten in Enschede.

Mr. M. Huizingh

Advocaat en als fellow verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen.

 

1) Onder ‘non-performing loans’ worden verstaan: leningen waarvan de kredietnemer (kort gezegd) meer dan 90 dagen niet voldoet aan de rente- en/of aflossingsverplichtingen. Vgl. S. Timmerman en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘De ontwerprichtlijn voor de aanpak van Non-Performing Loans’, TvI 2018/28, par. 1.

2) Andere voorbeelden zijn: de verkoop van de voormalige vastgoedtak van SNS (Propertize) aan Lone Star en JP Morgan, de verkoop door vastgoedbank FGH van RNHB Hypotheekbank aan CarVal Investors en Vesting Finance en de verkoop van een portefeuille leningen van ABN AMRO Bank aan Cumberland/Attestor.

3) M. Huizingh en K. Vreemann, ‘Overdracht van een kredietportefeuille’, FIP 2018/8.

4) Zie o.a. Hof Amsterdam 17 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1307, «JOR» 2018/181, m.nt. Huizingh.

5) O.a. Rb. Noord-Holland 9 november 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:9754.

6) De aanduiding van de zorgplicht van de bank als een ‘bijzondere’ zorgplicht lijkt overigens geen inhoudelijke betekenis te hebben, maar lijkt een kwestie van ‘etikettering’, zie: A-G Wissink in zijn conclusie bij HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3055, «JOR»2018/71, m.nt. ’t Hart.

7) HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, r.o. 4.3.1.

8) HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285.

9) Dit artikel heeft uitsluitend betrekking op de civiele zorgplicht van de bank. Er wordt niet beoogd een uitputtende opsomming te geven van de publiekrechtelijke (zorg)verplichtingen van een bank.

10) Een verplichting om de verstrekking van diensten en/of producten te weigeren wordt (behoudens een enkele uitzondering) niet aangenomen. Zie ook: D. Busch, ‘Hebben banken een zorgplicht tegenover professionele beleggers?’, Ondernemingsrecht 2012/120 en daarin opgenomen verwijzingen.

11) W.H.F.M. Cortenraad, ‘Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht’, Ondernemingsrecht 2012/128, par. 2 en aldaar opgenomen verwijzingen.

12) O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht, NTBR 2010/11, par. 1; L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (R&P nr. FR6) 2018/1.8.3.

13) Wanneer een contractuele rechtsverhouding ontbreekt, volgt de zorgplicht van de bank uit de maatschappelijke betamelijkheid en kan de grondslag daarvoor worden gevonden in art. 6:162 BW, volgens: O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht, NTBR 2010/11, par. 2.

14) HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3055, «JOR» 2018/71, m.nt. ’t Hart.

15) V.Y.E. Caria, ‘De (bijzondere) zorgplicht van banken jegens ondernemers bij renteswaptransacties, O&F 2014/2. De in art. 4:24a Wft opgenomen algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners heeft overigens uitsluitend betrekking op consumenten.

16) Asser/De Serière 2-IV 2017/732.

17) De AFM licht in de jaarlijks gepubliceerde Agenda welke toezichtactiviteiten zij onderneemt en hoe zij haar toezichtcapaciteit inzet.

18) Zie Agenda AFM 2015, te raadplegen via: https://www.afm.nl/nl-nl/verslaglegging/agenda.

19) Zie o.a. HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3055, «JOR» 2018/71, m.nt. ’t Hart.

20) Zie bijv. art. 6 onder f van de Gedragscode Kleinzakelijke Financiering. Deze door de NVB in samenspraak met de betrokken stakeholders opgestelde gedragscode is op 1 juli 2018 in werking getreden en kleedt de (zorg)verplichtingen van banken tegenover kleinzakelijke cliënten nader in.

21) Zie rapport Bijzonder Beheer van de AFM, te raadplegen via: https://www.afm.nl/nl-nieuws/2015/mrt/bijzonderbeheer.

22) Zie ook art. 6 onder f van de Gedragscode Kleinzakelijke Financiering.

23) HR 10 oktober 2014, NJ 2015/70 (ING/De Keijzer) en Hof Arnhem 18 februari 2013, «JOR»2003/267 (Rabobank/Aarding).

24) R.I.V.F. Bertrams, ‘Opzegging van kredietovereenkomsten na Hoge Raad ING/De Keijzer, 2014’, FIP 2015/4, par. 6.

25) Bijvoorbeeld omdat deze partij niet over de vereiste (publiekrechtelijke) vergunningen beschikt om geld van het publiek aan te trekken en dat geld vervolgens als lening uit te zetten door een betalingsachterstand om te zetten in een (nieuw)krediet of een aanvullende financiering te verstrekken.

26) Een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad zal zijn gestoeld op de stelling dat de bank heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid of zorgvuldigheid doordat zij niet conform de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld, of wanneer de bank heeft gehandeld in strijd met de wet (Wft), vgl. L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (R&P nr. FR6), 2018/1.8

27) In het geval dat werd behandeld in Rb. Oost-Brabant 20 september 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4913, «JOR» 2018/24, m.nt. Keukens, kon de overdracht van de portefeuille kredietovereenkomsten niet worden aangemerkt als een ‘overgang van onderneming’ in de zin van art. 36 ABV. Maar in gevallen waarin de overdracht van een kredietportefeuille wel onderdeel is van een overgang van onderneming, kan op grond van de bij voorbaat in art. 36 ABV gegeven medewerking overdracht van de kredietovereenkomst worden bewerkstelligd. In die situatie is er wel medewerking verleend, maar heeft de kredietnemer niet bewust ingestemd met de (persoon van de) overnemer.

28) Hof Amsterdam 17 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1307, «JOR» 2018/181, m.nt. Huizingh en zie verder: M. Huizingh en K. Vreemann, ‘Overdracht van een kredietportefeuille’, FIP 2018/8.

29) W. Keuning, ‘Verkoop leningenportefeuille aan opkoopfonds was hamerstuk voor bestuur Van Lanschot’, Het Financieele Dagblad 13 oktober 2017, online raadpleegbaar op www.fd.nl.

30) Rb. Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:4979, r.o. 4.7.

31) S. Timmerman en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘De ontwerprichtlijn voor de aanpak van Non-Performing Loans, TvI 2018/28, par. 3.

32) Promontoria beschikt niet over een bankvergunning in de zin van art. 2:60 Wft, maar maakt voor het beheer van de overgenomen kredieten gebruik van de vrijstelling van art. 3 Vrijstellingsregeling Wft doordat het beheer en de uitvoering van de overgenomen kredieten wordt gevoerd door een beheerder die beschikt over een vergunning voor de bemiddeling in kredieten.

33) Zo ook met betrekking tot art. 2 ABV: Rb. Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:4979 en Hof Amsterdam 17 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:154, «JOR» 2017/269, m.nt. Huizingh.

34) L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (R&P nr. FR6) 2018/1.6.6.

35) Zie verwijzingen naar rechtspraak in noot 4.

36) De Voorzieningenrechter van Rechtbank Noord-Holland heeft onlangs aangenomen dat aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de cessie rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, Rb. Noord-Holland 9 november 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:9754.

37) De incasso en overdracht van bancaire kredietvorderingen aan incassobureaus hebben geleid tot vragen in de Tweede Kamer en aandacht van de AFM voor wat betreft de handelswijze van deze incassobureaus, zie o.a. Aanhangsel Handelingen 2016-2017, nr. 2659 (vragen 10 en 11) en de Leidraad Consumenten en Incassotrajecten van de AFM. Sinds april 2017 dienen incassobureaus (en andere partijen) die bemiddelen bij consumentenkredieten (waaronder begrepen het treffen van betalingsregelingen) op grond van art. 2:80 Wft te beschikken over een door de AFM verleende vergunning.

38) De aard van het vorderingsrecht (bancaire kredietvordering) verzet zich niet tegen overdracht van de kredietvordering in de zin van art. 3:83 lid 1 BW, Rb. Oost-Brabant 8 februari 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:591 r.o. 4.14.

39) Zie o.a. art. 4:16 Wft en artikel 5 ABV.

40) Biemans beantwoordt deze vraag bevestigend in zijn annotatie bij Rb. Oost Brabant 8 februari 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:591, «JOR» 2018/136.

41) Het incasseren van (krediet)vorderingen kan worden aangemerkt als assisteren bij het beheer van vorderingen wat onder de definitie van bemiddelen valt in de zin van art. 2:80 Wft. De openbare cessie van kredietvorderingen kan worden aangemerkt als het aanbieden van krediet in de zin van art. 2:60 Wft.

42) Volgens Biemans in zijn annotatie bij Rb. Oost Brabant 8 februari 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:591, «JOR» 2018/136.

43) Zie Verheul, in: GS Verbintenissenrecht, artikel 6:145 BW, aant. 5 (online bijgewerkt 5 juli 2018) en aldaar genoemde bronnen.

44) Rongen, Cessie (O&R nr. 70) 2012/205.

45) Zie voor een uitgebreidere opsomming van verweermiddelen in de zin van art. 6:145 BW: Verheul, in: GS Verbintenissenrecht, artikel 6:145 BW, aant. 7 (online bijgewerkt 5 juli 2018) en J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie (O&R nr. 65), 2011/565.

46) J.W.A. Biemans en A.G. Castermans, Barmhartigheid in het burgerlijk recht(Preadviezen 2017 Vereniging voor Burgerlijk Recht), 20173.3.5.

47) Een gedragscode voor de incasso van zakelijke kredieten zou in de vorm van een kettingbeding ook aan eventuele opvolgende cessionarissen kunnen worden opgelegd.

48) Vgl. de Gedragscode Kleinzakelijke Financiering die gericht is op de positie van kleinzakelijke klanten in relatie tot de bank.