Overdracht van een kredietportefeuille

    Noot bij Gerechtshof Amsterdam, 17 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:154

1. In dit arrest beantwoordt het Hof Amsterdam twee voor de banking- en financepraktijk belangrijke vragen. Eerst de vraag of bij overgang van een financieringsportefeuille sprake kan zijn van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank als bedoeld in de algemene bankvoorwaarden en daarna en passant ook de vraag of een bankhypotheek op de verkrijger van een daardoor gesecureerde vordering kan overgaan als er een kredietrelatie blijft bestaan tussen de schuldenaar en de overdrager.
2. De bank in kwestie was Van Lanschot die in 2007 voor de ontwikkeling van een appartementencomplex een krediet had verstrekt aan een vastgoedondernemer en tot zekerheid daarvoor een hypotheekrecht op dat complex had verkregen. Vervolgens verstrekte de bank diezelfde ondernemer een persoonlijk krediet voor de aankoop van een woonhuis. Enige tijd later, in 2015, verkoopt de bank haar portefeuille zakelijke vastgoedleningen aan Promontoria. Aan de ondernemer wordt medegedeeld dat de rechtsverhouding met betrekking tot de zakelijke lening door Van Lanschot is overgedragen aan Promontoria en dat Promontoria voortaan zijn contractuele wederpartij is. Medewerking aan de contractsoverneming is volgens Van Lanschot vooraf verleend in art. 36 van de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken (ABV). Promontoria zegt begin 2016 het zakelijk krediet op. Daarop vecht de ondernemer de rechtsgeldigheid van de overdracht van de zakelijke kredietovereenkomst aan en vordert in kort geding een verbod op de uitwinning van het hypotheekrecht door Promontoria. In eerste aanleg wordt de vordering afgewezen.
3. Overdracht van onderneming en art. 36 ABV. In appel stelt de ondernemer ter discussie of art. 36 ABV inhoudt dat hij geacht moet worden op voorhand de in art. 6:159 BW voorgeschreven medewerking aan de overneming te hebben gegeven. Hij voert daartoe aan dat de overdracht door Van Lanschot van een pakket zakelijke vastgoedleningen niet hetzelfde is als de gedeeltelijke overdracht van de onderneming van de bank. Die stelling passeert het hof omdat de overgedragen vastgoedleningen onderdeel waren van de zakelijke kredietportefeuille van Van Lanschot en de overdracht daarvan plaatsvond ter uitvoering van het strategisch besluit om de zakelijke kredietportefeuille af te stoten. De voorafgaande medewerking aan contractsoverneming zoals in art. 36 ABV neergelegd kan, zo blijkt uit dit arrest, ook toepassing vinden in gevallen waarin een of meer kredietovereenkomsten worden overgedragen, mits die overdracht plaats heeft in het kader van een meer omvattende transactie waarmee de bank haar onderneming of een gedeelte daarvan overdraagt.   
4. Overgang van een bankhypotheek bij in stand blijven van de kredietrelatie. Een ander punt dat in hoger beroep aan de orde wordt gesteld is de vraag of het hypotheekrecht op het appartementencomplex wel op Promontoria was overgegaan. Het door Van Lanschot gevestigde hypotheekrecht was een zogeheten bankhypotheek; een hypotheekrecht dat strekt tot zekerheid voor alle vorderingen die de bank op de schuldenaar heeft of zal verkrijgen uit welken hoofde ook. Dit hypotheekrecht strekte derhalve tevens tot zekerheid voor het door Van Lanschot verstrekte persoonlijk krediet dat niet door Promontoria werd overgenomen en evenmin door Van Lanschot was beëindigd. De ondernemer voerde aan dat het hypotheekrecht slechts op Promontoria kon overgaan als de relatie met Van Lanschot zou zijn beëindigd.
5. Dit argument is vermoedelijk ontleend aan het Balkema-arrest (HR 16 september 1988, NJ 1989, 10). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de overnemer van een door bankhypotheek gesecureerde vordering het daaraan verbonden hypotheekrecht kon uitwinnen. Het karakter van de bankhypotheek (het gegeven dat dit hypotheekrecht bedoeld is om zekerheid te bieden voor alle bestaande en toekomstige vorderingen van de bank uit welken hoofde ook), stond daaraan niet in de weg. De Hoge Raad benadrukte in het arrest de hoofdregel dat de hypotheek als afhankelijk recht mee overgaat met de vordering waaraan zij is verbonden. Een bijzondere omstandigheid in de zaak Balkema was dat de overdracht van de vordering plaatsvond op een moment dat de kredietrelatie tussen de overdrager en de schuldenaar al was geëindigd. Verscheidene auteurs leidden daaruit af dat beëindiging van de kredietrelatie een voorwaarde is voor de overgang van het hypotheekrecht. Op die opvatting is later veel kritiek gekomen, bijvoorbeeld van Van Achterberg die stelde dat beëindiging van de kredietrelatie géén vereiste is voor overgang van de bankhypotheek (WPNR 1994/6133, pag. 295-298 en WPNR 1994/6134, pag. 311-314). Haar opvatting is later door veel auteurs overgenomen, verder uitgewerkt en nader onderbouwd (zie voor een literatuuroverzicht diss. Biemans 2011, pag. 227, voetnoot 44). De meeste schrijvers nemen inmiddels aan dat een bankhypotheek als afhankelijk recht overgaat op de verkrijger van een of meer van de daardoor gesecureerde vorderingen, ongeacht of de kredietrelatie tussen de oorspronkelijke hypotheeknemer en de schuldenaar nog bestaat of is geëindigd. Tegenwoordig wordt veelal aangenomen dat overgang van de bankhypotheek alleen dan niet aan de orde is wanneer het hypotheekrecht door partijen tot een persoonlijk recht van de hypotheekhouder is gemaakt, hetgeen doorgaans (bij de gebruikelijke bewoordingen van de hypotheekakte) niet het geval is. Rechtspraak waarin deze visie op het Balkema-arrest wordt bevestigd was er tot nu toe echter niet.
6. Het hier besproken arrest van het Hof Amsterdam is in lijn met de thans heersende opvatting in de literatuur. Hoewel deze uitspraak ziet op de overgang van een vordering door contractsoverneming, is zij ook relevant voor overgang door cessie. Voor de overgang van het hypotheekrecht is het niet van belang of alleen de daardoor gesecureerde vordering wordt overgenomen of de rechtsverhouding waaruit die vordering voortvloeit; de rechtsgevolgen hiervan zijn op dit punt gelijk (vgl. diss. Huizingh 2016, nr. 153-156). Zowel na cessie als na contractsoverneming kan een kredietrelatie blijven bestaan tussen de overdrager en de hypotheekgever en in beide gevallen geldt dat dit normaal gesproken niet in de weg staat aan overgang van het hypotheekrecht.

Mr. M. Huizingh, advocaat, tevens verbonden aan het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen.