Noot bij Gerechtshof Amsterdam 17 april 2018

JOR 2018/118

1. Deze uitspraak van het Hof Amsterdam vormt een keerpunt in een serie uitspraken naar aanleiding van de overname door Promontoria van non-performing loans van Van Lanschot in 2015. Bij deze overname verkocht Van Lanschot een portefeuille met zakelijke vastgoedleningen met een nominale waarde van 400 miljoen euro aan Promontoria in het kader van de door haar beoogde afbouw van haar zakelijke kredietportefeuille. De overdracht van de leningen aan Promontoria vond plaats door contractsoverneming en cessie. Deze transactie heeft geleid tot de nodige procedures, voornamelijk kort gedingen, waarbij kredietnemers zich verzetten tegen uitwinning van zekerheden door Promontoria (naast de onderhavige uitspraak zijn gepubliceerd: Rb. Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:4979 (Veldzicht/Promontoria); Hof ’s-Hertogenbosch 29 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5316 (Imobile/Van Lanschot); Hof Amsterdam 17 januari 2017, «JOR» 2017/269, m.nt. Huizingh (Veldzicht/Promontoria); Hof Amsterdam 19 september 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3803; Rb. Oost-Brabant 20 september 2017, «JOR» 2018/24, m.nt. Keukens; Rb. Amsterdam 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7540 (EF Beheer/Promontoria); Rb. Amsterdam 29 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9864 (Alegre c.s./Promontoria); Rb. Oost-Brabant 8 februari 2018, «JOR» 2018/136, m.nt. Biemans, Rb. Amsterdam 26 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3171 en Rb. Amsterdam 25 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3606).

2. Het gaat in deze procedures in de eerste plaats steeds om de uitleg van art. 36 van de algemene bankvoorwaarden uit 2009 (ABV), waarin is bepaald dat de kredietnemer, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleent dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat. Promontoria en Van Lanschot stellen zich op het standpunt dat de overdracht van de kredietportefeuille moet worden aangemerkt als een gedeeltelijke overdracht van de onderneming van de bank, zodat de kredietnemers geacht moeten worden daaraan bij voorbaat hun medewerking te hebben verleend. Aanvankelijk werden zij op dit punt door de rechtbank en het Hof Amsterdam in het gelijk gesteld (Hof Amsterdam 17 januari 2017, «JOR» 2017/269, m.nt. Huizingh (Veldzicht/Promontoria)). Het hof ging mee in het betoog van Promontoria dat de lening waar het in deze zaak om ging deel uitmaakte van de zakelijke kredietportefeuille van Van Lanschot die op basis van een strategisch besluit werd overgedragen, dat deze lening onderdeel was van een samenhangend geheel van activiteiten (zakelijke kredietverlening) en dat de overdracht van dat geheel kon worden gekwalificeerd als een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank. Een paar maanden later werd door de Rechtbank Oost-Brabant in een vergelijkbare zaak, mede op basis van nieuwe feiten, anders geoordeeld (Rb. Oost-Brabant 20 september 2017, «JOR» 2018/24, m.nt. Keukens). De Rechtbank Oost-Brabant stelde vast dat Promontoria niet de afdeling bijzonder beheer van Van Lanschot had overgenomen, maar een pakket kredieten, hetgeen naar het oordeel van de Rechtbank Oost-Brabant volgens normaal spraakgebruik niet kan worden opgevat als een deel van de onderneming van de bank.

3. In de daarna gevolgde uitspraken over de Promontoria-overname is steevast geoordeeld dat de overname van de non-performing loans van Van Lanschot niet gelijk kan worden gesteld aan de overname van (een gedeelte van) de onderneming van Van Lanschot en dat er dus niet bij voorbaat medewerking is verleend aan deze overname van de kredieten. Inhoudelijk een belangrijke overwinning voor de kredietnemers, maar in de procedures een pyrrusoverwinning, want de vorderingen van de kredietnemers (erop gericht executiemaatregelen van Promontoria te voorkomen) werden tot nu toe, ondanks de nietigheid van de contractsoverneming, nog altijd afgewezen. Dat gebeurde ofwel omdat de rechter aannam dat de kredietnemer ná de overname alsnog stilzwijgend medewerking had verleend aan de contractsoverneming (zie bijv. Rb. Amsterdam 12 oktober 2017 (EF Beheer/Promontoria)), ofwel omdat de vorderingen uit de kredietovereenkomst en het daaraan verbonden zekerheidsrecht geacht werden door cessie op Promontoria te zijn overgegaan, zodat Promontoria op die grond alsnog tot executie over kon gaan (Rb. Amsterdam 29 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9864 (Alegre c.s./Promontoria); Rb. Oost- Brabant 8 februari 2018, «JOR» 2018/136, m.nt. Biemans).

4. Op deze twee punten (stilzwijgende medewerking en cessie) lijkt het tij zich met deze laatste uitspraak van het Hof Amsterdam nu ook in het voordeel van de kredietnemers te keren. De Rechtbank Amsterdam had in deze zaak in eerste aanleg geoordeeld dat de kredietnemer, Alegre, na de overneming door Promontoria impliciet (stilzwijgend) medewerking had verleend aan de overname door zonder voorbehoud aan Promontoria te betalen en een voorstel tot herfinanciering aan Promontoria te richten. In appel brengt Alegre hiertegen in dat Van Lanschot haar had medegedeeld dat er een contractsoverneming had plaatsgevonden met gebruikmaking van de in art. 36 ABV opgenomen medewerking bij voorbaat en dat haar pas achteraf was gebleken dat dat onjuist was. Voor zover zij geacht zou moeten worden stilzwijgend medewerking te hebben verleend, beroept Alegre zich in appel op dwaling. Het hof oordeelt (r.o. 3.8) dat het voorshands niet uitgesloten is dat dit beroep op dwaling kans van slagen heeft, zodat in het kort geding niet kan worden aangenomen dat de contractsoverneming rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Het hof gaat daarmee voorbij aan het eerste argument dat Alegre aanvoert, dat zij niet geacht kan worden stilzwijgend te hebben meegewerkt aan de overneming. Maar dat argument is wel steekhoudend. De wederpartij die (al dan niet terecht) in de veronderstelling verkeert dat er een voltooide contractsoverneming heeft plaatsgevonden (waaraan al bij voorbaat medewerking is verleend), komt de overeenkomst jegens de overnemer na en overlegt met de overnemer omdat hij meent dat de overnemer partij is bij de overeenkomst. Hij brengt daarmee dus niet tot uitdrukking dat hij het ermee eens is dat de overnemer zijn wederpartij wordt. Uit zijn handelingen (betalen aan en overleggen met de overnemer) kan derhalve niet worden afgeleid dat hij stilzwijgend met de overneming instemt. De conclusie van het hof dat een rechtsgeldige contractsoverneming niet kan worden aangenomen is juist, zij het niet op de grond dat de stilzwijgende medewerking mogelijk vernietigbaar is wegens dwaling, maar op de grond dat er geen stilzwijgende medewerking is verleend. (Zie in dit verband ook Rechtbank Amsterdam 26 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3171, r.o. 4.10; stilzwijgende medewerking van de kredietnemer werd hier niet aangenomen omdat deze zich in een zwakke onderhandelingspositie ten opzichte van Promontoria bevond).

5. Voor het geval dat de contractsoverneming niet geldig zou zijn, heeft Promontoria subsidiair aangevoerd dat zij ook tot executie ten laste van Alegre bevoegd is, omdat de rechten uit de kredietovereenkomsten die zij beoogde over te nemen aan haar zijn gecedeerd. De deed of transfer of contract and assignment (de akte van contractsoverneming en cessie) tussen Van Lanschot en Promontoria (die in dit hoger beroep kennelijk voor het eerst integraal is ingebracht) laat echter de mogelijkheid open dat niet alle rechten uit de kredietovereenkomsten zijn gecedeerd, maar alleen de rechten jegens bepaalde partijen (Excluded Parties). Omdat een kort geding zich niet leent voor de bewijsvoering die nodig is om te kunnen beoordelen of de vorderingen op Alegre al dan niet zijn gecedeerd en om te voorkomen dat er tegenstrijdige beslissingen worden genomen in de verschillende zaken naar aanleiding van de Promontoria-overname, verwijst het hof de zaak uiteindelijk op de voet van art. 438 lid 3 Rv naar de bodemrechter om voort te procederen.

6. Bij de bodemrechter zal duidelijkheid moeten volgen over de cessie. Zijn de vorderingen op Alegre niet gecedeerd, dan zijn de zekerheidsrechten die Promontoria wil uitwinnen niet op haar overgegaan en is zij niet tot executie bevoegd. Zou blijken dat de vorderingen wel (onvoorwaardelijk) zijn gecedeerd, dan zijn de zekerheidsrechten op de voet van art. 6:142 BW als nevenrechten mee overgegaan en is Promontoria in beginsel bevoegd tot executie. Interessant is of Promontoria in dat geval bij de executie de bancaire zorgplicht in acht moet nemen. Vrijwel alle kredietnemers hebben gesteld dat Promontoria die zorgplicht schendt. Maar het is niet zeker dat op Promontoria een bijzondere zorgplicht rust. In het geval dat er alleen een geldige cessie heeft plaatsgevonden en geen geldige contractsoverneming, is Promontoria geen partij geworden bij de kredietovereenkomst en is zij in beginsel niet gebonden aan art. 2 van de ABV waarin de zorgplicht van de bank is neergelegd. Of Alegre niettemin een beroep toekomt op de zorgplicht, eventueel als verweermiddel (vgl. Rb. Midden-Nederland, ECLI:NL:RBMNE:2016:6718, «JOR» 2017/175, m.nt. Biemans, r.o. 4.12 en noot Biemans 4.1), zal dus nog moeten blijken.

mr. dr. M. Huizingh, advocaat, tevens verbonden aan het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen