Contractsoverneming bij bedrijfsovernames: een onomkeerbare rechtshandeling?

WPNR 2010/6842 

1. Inleiding

Bij een bedrijfsovername door middel van een activa-passivatransactie worden de verschillende onderdelen van een onderneming ‘verkocht’ aan een koper en moeten zij elk afzonderlijk, op de wijze die de wet daarvoor voorschrijft, aan de koper worden overgedragen: goederen door levering, schulden door schuldoverneming en contracten door contractsoverneming.¹  Als na die overdracht de activa-passivaovereenkomst tussen koper en verkoper wegvalt, bijvoorbeeld doordat de koper de overeenkomst vernietigt omdat hij heeft gedwaald bij het kopen van de onderneming, vallen de overgedragen goederen in beginsel terug in het vermogen van de verkoper. Wat veel partijen zich in de praktijk echter niet realiseren is dat dit voor de overgedragen schulden en contracten niet geldt. De schulden en contracten blijven bij de koper, of anders gezegd: de koper blijft de schuldenaar of contractspartner van de handelsrelaties van de overgedragen onderneming.

Koper en verkoper kunnen dit onderling oplossen door de schulden en contracten weer terug over te dragen aan de verkoper. Doen zij dat echter niet - om welke reden dan ook dan kunnen de schuldeisers en contractuele wederpartijen van de onderneming hierdoor worden benadeeld, met name wanneer de koper nog maar weinig verhaal biedt, hetgeen zeer wel denkbaar is aangezien de goederen van de overgenomen onderneming - die als verhaalsobjecten konden dienen - niet langer in het vermogen van de koper vallen.

De schuldeisers van de overgedragen onderneming kunnen dit probleem oplossen door met een beroep op art. 6:158 BW de schuld terug te doen overgaan op de verkoper. Zij krijgen dan de verkoper weer terug als hun schuldenaar en kunnen zich alsnog verhalen op de goederen van de onderneming. Voor partijen die de koper als nieuwe contractspartij hebben gekregen, doordat er een contractsoverneming heeft plaatsgevonden, biedt de wet echter niet een dergelijke oplossing. Zij kunnen het contract niet zelf terug doen overgaan op de verkoper en kunnen hun vorderingen derhalve niet verhalen op de goederen van de onderneming.

Dit verschil tussen schulden contractsoverneming geniet in de praktijk en literatuur tot nu toe weinig aandacht, maar is van wezenlijk belang voor alle partijen aan wie wordt verzocht om mee te werken aan de overgang van schulden en overeenkomsten in het kader van bedrijfsovernames. In dit artikel wordt aandacht besteed aan deze problematiek. Eerst wordt nader ingegaan op het gegeven dat schulden en contracten achterblijven bij de koper na vernietiging van een activa-passivaovereenkomst. Vervolgens wordt gekeken naar het verschil tussen schulden contractsoverneming in deze situatie en worden suggesties gedaan voor de verbetering van de (verhaals)positie van de wederpartij bij een contractsoverneming.

2. De onomkeerbaarheid van een contractsoverneming

Bij de overdracht van een onderneming door de afzonderlijke overdracht van de (vermogens)bestanddelen daarvan, wordt meestal eerst een activa-passivaovereenkomst gesloten tussen koper en verkoper en vindt vervolgens overdracht van de in die overeenkomst omschreven activa en passiva plaats. Het komt ook voor dat koop en overdracht op hetzelfde moment plaatsvinden. De verschillende in dit kader te verrichten rechtshandelingen worden dan vastgelegd in één enkele akte die daarmee enerzijds dient als vastlegging van de overeenkomst tussen overdrager en overnemer² en anderzijds als akte van cessie, schuldoverneming en/of contractsoverneming.³  Voor de in dit artikel behandelde problematiek maakt het juridisch geen verschil of de koop en overdracht op verschillende momenten plaatsvinden danwel gelijktijdig en of zij al dan niet in afzonderlijke akten worden vastgelegd, maar de gevolgen van vernietiging van de overeenkomst tussen koper en verkoper kunnen beter inzichtelijk worden gemaakt wanneer voor de schuldof contractsoverneming een afzonderlijke akte is opgemaakt. Hierna zal daarom worden uitgegaan van de situatie dat eerst een activa-passivaovereenkomst tot stand komt en dat de overdracht eerst op een later moment plaatsvindt bij afzonderlijke akte.

Casus: verkoop van een aannemingsbedrijf

Gesteld dat het gaat om de verkoop van een aan nemingsbedrijf, een eenmanszaak, waarbij de koper een in de vorm van een besloten vennootschap gevoerde bouwonderneming is. Tussen de verkopende aannemer en de kopende BV wordt een activapassivaovereenkomst gesloten. Verkocht worden een bedrijfspand, de handelsvoorraden en een aantal vorderingen op klanten. Verder wordt een schuld aan de bank overgenomen alsook een aantal aannemingsovereenkomsten met opdrachtgevers en overeenkomsten met onderaannemers.

Twee weken na het sluiten van de activa-passivaovereenkomst wordt het bedrijfspand bij de notaris geleverd. De handelsvoorraden worden overgedragen en voor de overdracht van de vorderingen, schulden en overeenkomsten worden akten van cessie, schuldoverneming en contractsoverneming opgemaakt. Van de cessies wordt mededeling gedaan aan de schuldenaren van het aannemingsbedrijf. De bank verleent toestemming voor het overnemen van de schuld en de opdrachtgevers en onderaannemers verlenen hun medewerking aan de overgang van de contracten op de BV. De overgang van de onderneming is hiermee een feit.

Na de overdracht blijkt dat de jaarstukken van het aannemingsbedrijf niet in orde waren en de BV vordert in rechte met succes vernietiging van de activa-passivaovereenkomst wegens dwaling.

Gevolgen van de vernietiging

Gevolg van de vernietiging van de activa-passivaovereenkomst is dat het bedrijfspand, de handelsvoorraden en de vorderingen op klanten kortom de goederen van de gekochte onderneming terugvallen in het vermogen van de verkoper. Art. 3:84 lid 1 BW bepaalt immers dat voor de overdracht van een goed een levering krachtens geldige titel wordt vereist. Levering is een causale rechtshandeling; zonder geldige titel (geldige causa) komt de overdracht niet tot stand. In de gegeven casus vormde de activa-passivaovereenkomst tussen de eenmanszaak en de BV de titel voor de overdracht van de goederen van de onderneming. Doordat die titel met terugwerkende kracht⁴ wegvalt, moet de overdracht geacht worden niet te hebben plaatsgevonden en is de eenmanszaak steeds eigenaar c.q. rechthebbende gebleven van de verkochte goederen.

Voor de schulden en contracten die zijn overgedragen geldt dit niet. Een bepaling als art. 3:84 lid 1 BW ontbreekt bij schulden contractsoverneming. Schulden contractsoverneming zijn geen causale maar abstracte rechtshandelingen.⁵ Het gaat bij deze rechtshandelingen niet om de overdracht van goederen, maar om de overdracht van schulden en rechtsverhoudingen. Op schulden contractsoverneming zijn daarom de art. 3:83 e.v. BW niet van toepassing. De vernietiging van de activa-passivaovereenkomst door de koper heeft dan ook geen invloed op de schulden en contracten die door de koper zijn overgenomen. De koper blijft - ondanks de vernietiging van de koop schuldenaar ten aanzien van de door hem overgenomen schulden en blijft partij bij de door hem overgenomen contracten.

Door de vernietiging van de activa-passivaovereenkomst ontstaat derhalve de volgende situatie. De bank die ermee heeft ingestemd dat de BV de schuld van de eenmanszaak overneemt, behoudt de BV als haar schuldenaar. De onderaannemers en opdrachtgevers die hebben meegewerkt aan overneming van de lopende overeenkomsten behouden de BV als hun contractspartner. Deze partijen hebben derhalve vorderingen op de BV, maar alle goederen van het aannemingsbedrijf, die als verhaalsobject voor deze vorderingen dienden, bevinden zich in het vermogen van de eenmanszaak en zijn niet langer voor verhaal door deze schuldeisers beschikbaar.

Wettelijke terugbrengbevoegdheid

De bank kan in de hierboven geschetste situatie een beroep doen op art. 6:158 BW waarin het volgende is bepaald:

“Indien de rechtsverhouding tussen de vorige en de nieuwe schuldenaar op grond waarvan de schuld is overgenomen, nietig, vernietigd of ontbonden is, kan de schuldeiser de schuld weer op de vorige schuldenaar doen overgaan door daartoe strekkende kennisgevingen aan de beide betrokken partijen (...).”

De rechtsverhouding tussen de vorige en de nieuwe schuldenaar op grond waarvan de schuld is overgenomen is in de gegeven casus de activa-passivaovereenkomst tussen de eenmanszaak (de vorige schuldenaar) en de BV (de nieuwe schuldenaar) die door de BV is vernietigd. De bank kan de schuld van het aannemingsbedrijf met een beroep op dit artikel heel eenvoudig, door een enkele kennisgeving aan de BV en de eenmanszaak, terug doen overgaan op de eenmanszaak. Maakt de bank gebruik van de bevoegdheid die haar in art. 6:158 BW is toegekend om de schuld weer te doen overgaan op de vorige schuldenaar - een bevoegdheid die ik in het vervolg van dit artikel zal aanduiden als terugbrengbevoegdheid - dan is de eenmanszaak daarna wederom de schuldenaar van de bank en kan de bank haar vordering verhalen op de goederen die zijn teruggevallen in het vermogen van de eenmanszaak.

De onderaannemers en opdrachtgevers van het aannemingsbedrijf hebben die mogelijkheid echter niet. De vorderingen die voortvloeien uit overeenkomsten die door de BV zijn overgenomen kunnen uitsluitend worden ingesteld tegen de BV. Er bestaat geen mogelijkheid voor de onderaannemers en opdrachtgevers om zich te verhalen op de in het vermogen van de eenmanszaak teruggevallen goederen. De wet kent aan de wederpartij bij een contractsoverneming namelijk niet een terugbrengbevoegdheid toe. Art. 6:158 BW is door de wetgever uitdrukkelijk niet mede van toepassing verklaard op contractsoverneming. Degene die zijn medewerking verleent aan een contractsoverneming in het kader van een activa-passivatransactie, loopt derhalve het risico dat zijn verhaalsmogelijkheden ernstig worden beperkt als de activa-passivaovereenkomst tussen koper en verkoper wordt vernietigd. Een contractsoverneming is in deze situatie voor de wederpartij vrijwel onomkeerbaar.

3. Contractuele terugbrengbevoegdheid

Om problemen als bovenstaande te voorkomen, doet een wederpartij er goed aan bij het verlenen van haar medewerking aan een contractsoverneming een voorziening te treffen voor het geval de overeenkomst tussen de overdrager en de overnemer, die aan de contractsoverneming ten grondslag ligt in de casus de activa-passivaovereenkomst -, wordt vernietigd. Overigens speelt het bovenstaande eveneens in het geval dat de overeenkomst tussen overdrager en overnemer, die aan de contractsoverneming ten grondslag ligt, nietig blijkt te zijn en kan zich ook bij ontbinding van die overeenkomst een vergelijkbaar probleem voordoen.⁶ De wederpartij zou zichzelf contractueel een terugbrengbevoegdheid moeten toekennen, bijvoorbeeld door te bedingen dat overdrager en overnemer bij voorbaat een retro¬contractsoverneming aangaan voor het geval dat de rechtsverhouding tussen hen wordt vernietigd, nietig blijkt te zijn of wordt ontbonden. De akte van (retro)contractsoverneming kan bij voorbaat worden opgemaakt en de wederpartij kan vervolgens - als de overeenkomst tussen overdrager en overnemer wordt vernietigd en zij daardoor in haar verhaalsmogelijkheden wordt benadeeld - door het verlenen van haar medewerking aan de bij voorbaat verrichte retro-contractsoverneming alsnog zelf bewerkstelligen dat het contract wordt teruggebracht bij haar oorspronkelijke contractspartner. Ook zou de wederpartij haar medewerking kunnen verlenen onder de ontbindende voorwaarde dat de activa-passivaovereenkomst wordt vernietigd, nietig blijkt te zijn of wordt ontbonden.

Het is de vraag of een dergelijke contractuele terugbrengbevoegdheid in alle gevallen het door de wederpartij gewenste effect heeft, ook wanneer de overdrager of overnemer in de tussentijd bijvoorbeeld failliet is gegaan. Bovendien zijn partijen zich er in de praktijk veelal volstrekt niet van bewust dat zij een voorziening moeten treffen om een contractsoverneming ongedaan te kunnen maken. Ons rechtssysteem is zodanig doordrongen van het causale denken, dat men er in de praktijk vanuit lijkt te gaan dat overgedragen schulden en contracten, net als goederen, zullen terugvallen in het vermogen van de overdrager als de ‘titel’ voor de overdracht wegvalt. Partijen staan er meestal niet bij stil dat schulden contractsoverneming abstracte rechtshandelingen zijn en dat daardoor de onwenselijke situatie kan ontstaan dat er uitsluitend een vordering is op de overnemer, terwijl de verhaalsobjecten voor die vordering zich bij de overdrager bevinden. Vaak worden dan ook geen voorzieningen getroffen om de positie van de wederpartij in dit opzicht te verbeteren. Gelet hierop dringt zich de vraag op waarom er geen wettelijke terugbrengbevoegdheid is toegekend aan de wederpartij die medewerking heeft verleend aan een contractsoverneming terwijl die bevoegdheid er wel is voor een schuldeiser die heeft ingestemd met een schuldoverneming.

4. Waarom ontbreekt een wettelijke terugbrengbevoegdheid bij contractsoverneming?

4.1. Vrees voor het in verschillende vermogens raken van schulden en vorderingen

Art. 6:158 BW, waarin de terugbrengbevoegdheid bij schuldoverneming is geregeld, is uitdrukkelijk niet van toepassing verklaard op contractsoverneming. In de parlementaire geschiedenis wordt hiervoor de volgende verklaring gegeven: Artikel 13 (het huidige 6:158 BW) tenslotte is niet toepasselijk verklaard, aangezien toepassing daarvan op de contractsoverneming het ongewenste gevolg zou hebben dat de overgegane rechten blijven bij de overnemer, terwijl de verplichtingen terugkeren naar de overdrager.⁷

De terugbrengbevoegdheid van art. 6:158 BW kan derhalve niet worden toegepast bij contractsoverneming, omdat door het inroepen van die bevoegdheid alleen de schulden uit het contract weer over zouden gaan op de overdrager, waardoor schulden en vorderingen in verschillende vermogens zouden raken, aldus de uitleg in de parlementaire geschiedenis. Dit veronderstelt een heel rigide toepassing van art. 6:158 BW, waarbij letterlijk wordt vastgehouden aan de begrippen schuld, vorige en nieuwe schuldenaar en schuldeiser. Een zo letterlijke toepassing is naar mijn oordeel niet nodig. Dit gebeurt immers ook niet bij de toepassing van de overige artikelen over schuldoverneming op contractsoverneming. Bij die artikelen wordt in plaats van vorige schuldenaar het begrip overdrager gelezen, in plaats van nieuwe schuldenaar het begrip overnemer, voor schuldeiser het begrip wederpartij en voor schuld het begrip rechtsverhouding. Ter illustratie art. 6:156 BW over het bij voorbaat verlenen van toestemming aan een schuldoverneming door de schuldeiser. Dit artikel wordt probleemloos op contractsoverneming toegepast door in plaats van toestemming het begrip medewerking te lezen en in plaats van schuldeiser het begrip wederpartij. Naar mijn oordeel kan art. 6:158 BW net zo flexibel worden toegepast op contractsoverneming als de andere artikelen over schuldoverneming en moet het artikel in dit verband als volgt worden gelezen: Indien de rechtsverhouding tussen de overdrager en de overnemer op grond waarvan de rechtsverhouding tussen de overdrager en de wederpartij is overgenomen, nietig, vernietigd of ontbonden is, kan de wederpartij de rechtsverhouding weer op de overdrager doen overgaan door daartoe strekkende kennisgevingen aan de beide betrokken partijen.

De gedachte dat de bepalingen over schuldoverneming die op een contractsoverneming worden toegepast, alleen de als onderdeel van de contractsoverneming over te dragen schulden kunnen betreffen, is mijns inziens overigens ook dogmatisch niet juist. De artikelen over schuldoverneming zijn weliswaar op de contractsoverneming van toepassing verklaard met het oog op de overgang van schulden,⁸ maar dit betekent niet dat die bepalingen bij toepassing op contractsoverneming alleen op dat aspect van de over te dragen rechtsverhouding zien. Contractsoverneming is niet een combinatie van schuldoverneming en cessie en er kan dan ook geen sprake zijn van toepassing van artikelen op enkel de overgang van de schuld als er sprake is van overgang van een rechtsverhouding.⁹ Neem in dit verband weer art. 6:156 BW over toestemming bij voorbaat. Het is ondenkbaar dat een vooraf verleende medewerking aan contractsoverneming enkel werking zou hebben voor de schulden die onderdeel vormen van de rechtsverhouding die wordt overgedragen. Dit zou immers betekenen dat aan overdracht van de overige onderdelen van die rechtsverhouding (de vorderingen en de wilsrechten), alleen op het moment van de contractsoverneming zelf medewerking kan worden verleend. Het staat buiten kijf dat dit niet het geval is, dat medewerking aan contractsoverneming op grond van art. 6:159 lid 3 juncto 6:156 lid 1 BW vooraf kan worden verleend en dat zij alsdan de gehele rechtsverhouding betreft.

In de literatuur is opgemerkt dat het in de parlementaire geschiedenis opgeworpen obstakel voor de toepassing van art. 6:158 BW op de contractsoverneming - de vrees dat rechten en verplichtingen uit een overeenkomst in verschillende vermogens raken - eenvoudig had kunnen worden gepareerd:

“Uiteraard had de wetgever deze consequentie kunnen vermijden, door voor contractsoverneming een bepaling te formuleren die ook de terugkeer der vorderingsrechten zou bewerkstelligen; gelet op de ratio van artikel 158 en het feit dat contractsoverneming zich vaak in het kader van de overdracht van een onderneming afspeelt, was hiervoor zeker iets te zeggen geweest.”¹⁰

4.2. Is een wettelijke terugbrengbevoegdheid bij contractsoverneming overbodig?

De tweede reden die in de parlementaire geschiedenis is aangevoerd om geen terugbrengbevoegdheid op te nemen bij contractsoverneming, houdt verband met het feit dat contractsoverneming een driepartijenovereenkomst is tussen de overdrager, de overnemer en de wederpartij. Door het verlenen van medewerking aan de contractsoverneming tussen de overdrager en de overnemer wordt de wederpartij zelf ook partij bij de contractsoverneming. Daardoor kan de wederpartij de contractsoverneming volgens de wetgever vernietigen met een beroep op dwaling,¹¹ wanneer de onderliggende rechtsverhouding tussen de overdrager en overnemer een ‘gebrek’ vertoont. De mogelijkheid van de wederpartij om de contractsoverneming aan te tasten als er sprake is van nietigheid, vernietiging of ontbinding van de overeenkomst die aan de contractsoverneming ten grondslag ligt, zou een wettelijke terugbrengbevoegdheid overbodig maken. Het is de vraag of dat inderdaad het geval is. Hieronder zal worden onderzocht of de wederpartij steeds een beroep dwaling toekomt als de overeenkomst tot contractsoverneming nietig is, vernietigd wordt of wordt ontbonden.

(1) Nietigheid

Kan een wederpartij die medewerking heeft verleend aan een contractsoverneming een beroep doen op dwaling - en daarmee de contractsoverneming vernietigen - omdat de overeenkomst tussen de overdrager en de overnemer die aan die contractsoverneming ten grondslag lag nietig blijkt te zijn? Om die vraag te beantwoorden kom ik terug op de eerder gegeven casus: de verkoop van een aan nemingsbedrijf door een eenmanszaak aan een BV, waarbij onder andere een overeenkomst met een onderaannemer aan de BV is overgedragen. Stel dat de activa-passivaovereenkomst tussen de eenmanszaak en de BV nietig blijkt te zijn, bijvoorbeeld wegens strijd met het mededingingsrecht.¹² De vraag is nu of de onderaannemer, die een overeenkomst had met de eenmanszaak en die door de contractsoverneming de BV als nieuwe wederpartij heeft gekregen, de contractsoverneming kan vernietigen met een beroep op dwaling, omdat de activa-passivaovereenkomst tussen de eenmanszaak en de BV nietig blijkt te zijn. Het is van belang in het oog te houden dat het hier dus niet gaat om nietigheid van de contractsoverneming zelf, bijvoorbeeld wegens het ontbreken van een akte van contractsoverneming, maar om nietigheid van de rechtsverhouding die aan de contractsoverneming ten grondslag ligt: de activa-passivaovereenkomst.

Als de onderaannemer op het moment dat hij zijn medewerking verleende wist dat de activa-passivaovereenkomst tussen de eenmanszaak en de BV nietig was, omdat deze overeenkomst in strijd was met het mededingingsrecht, dan kan hij uiteraard geen beroep doen op dwaling. Als hij op dat moment echter niet wist dat de activa-passivaovereenkomst nietig was, dan gaat het erom of de onderaannemer bij een juiste voorstelling van zaken zijn medewerking niet zou hebben gegeven, met andere woorden of de nietigheid van de activa-passivaovereenkomst reden zou zijn geweest voor de onderaannemer om niet aan de contractsoverneming te willen meewerken. Dit kan het geval zijn, maar dat hoeft niet. Het is denkbaar dat de onderaannemer wel degelijk ook bereid zou zijn geweest aan de contractsoverneming mee te werken wanneer hij wel had geweten dat de verkoop van de onderneming in strijd was met het mededingingsrecht, bijvoorbeeld als hij de BV als een financieel betrouwbaardere partij inschatte. Als de onderaannemer de overeenkomst van contractsoverneming wil vernietigen wegens dwaling ten aanzien van de geldigheid van de activa-passivaovereenkomst, zal hij in ieder geval moeten aantonen, of ten minste aannemelijk moeten maken, (1) dat hij de nietigheid niet kende toen hij meewerkte aan de contractsoverneming en (2) dat hij zijn medewerking niet zou hebben verleend als hij wel bekend was geweest met de nietigheid. Dergelijk bewijs hoeft niet te worden geleverd bij het inroepen van een wettelijke terugbrengbevoegdheid.

(2) Vernietiging

Kan een wederpartij die medewerking heeft verleend aan een contractsoverneming een beroep doen op dwaling - en daarmee de contractsoverneming vernietigen - omdat de overeenkomst tussen de overdrager en de overnemer die aan die contractsoverneming ten grondslag lag vernietigd wordt? Vernietiging van de activa-passivaovereenkomst zal doorgaans eerst aan de orde komen nadat de contractsoverneming heeft plaatsgevonden, dus nadat de onderaannemer zijn medewerking heeft verleend aan de overneming van het onderaannemingscontract door de BV. De vernietiging als zodanig zal derhalve meestal niet de omstandigheid zijn ten aanzien waarvan de onderaannemer heeft gedwaald bij het verlenen van zijn medewerking. Wel is denkbaar dat er is gedwaald ten aanzien van de vernietigingsgrond. Gronden voor vernietiging kunnen zijn dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden.¹³ (Hier moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de dwaling die grond vormt voor vernietiging van de onderliggende rechtsverhouding, in onze casus de activa-passivaovereenkomst, en anderzijds de dwaling in verband met die vernietigingsgrond waarop door de onderaannemer een beroep kan worden gedaan om de contractsoverneming te vernietigen.) Als de onderaannemer bij het verlenen van zijn medewerking bekend was met het bestaan van de vernietigingsgrond, kan hij uiteraard geen beroep doen op dwaling. Alleen als de vernietigingsgrond aan de onderaannemer ten tijde van het verlenen van zijn medewerking niet bekend was en de aanwezigheid van die vernietigingsgrond voor hem reden zou zijn geweest om zijn medewerking aan de contractsoverneming te onthouden kan hij eventueel met succes de contractsoverneming wegens dwaling aantasten.

(3) Ontbinding

Kan een wederpartij die medewerking heeft verleend aan een contractsoverneming een beroep doen op dwaling - en daarmee de contractsoverneming vernietigen - omdat de overeenkomst tussen de overdrager en de overnemer die aan die contractsoverneming ten grondslag lag ontbonden wordt?

De mogelijkheid dat een partij tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst tot contractsoverneming is in beginsel altijd aanwezig. De wederpartij moet daarom geacht worden zich van dit risico rekenschap te hebben gegeven bij het verlenen van haar medewerking aan de contractsoverneming. Het risico van toekomstige tekortkomingen van een van de partijen bij de over eenkomst die aan de overneming ten grondslag ligt moet worden beschouwd als een ingecalculeerd risico en de verwezenlijking daarvan kan geen grondslag vormen voor een beroep op dwaling. In geval van ontbinding zal een beroep op dwaling derhalve meestal uitgesloten zijn.¹⁴

Toegepast op de casus: de onderaannemer verleent zijn medewerking aan overneming van het onderaannemingscontract door de BV. Het is mogelijk dat bijvoorbeeld de BV haar betalingsverplichtingen jegens de eenmanszaak niet nakomt en dat de eenmanszaak daarom de activa-passivaovereenkomst ontbindt, of dat er garanties worden geschonden en dat de BV de activa-passivaovereenkomst ontbindt. Het risico op dergelijke tekortkomingen bestond bij het verlenen van medewerking al, zodat de onderaannemer geacht mag worden dit risico te hebben ingecalculeerd bij het verlenen van zijn medewerking.

Aan een wederpartij komt naar alle waarschijnlijkheid meestal geen beroep toe op dwaling in geval van ontbinding en het hangt af van de omstandigheden van het geval of een beroep op dwaling kan worden gedaan wegens nietigheid of vernietiging van de onderliggende rechtsverhouding. Het is in ieder geval niet zonder meer mogelijk om met een beroep op dwaling een overgedragen contract terug te brengen bij de overdrager wanneer de onderliggende rechtsverhouding een gebrek vertoont. Daar komt nog bij dat vernietiging van een contractsoverneming minder eenvoudig zal zijn dan de simpele verklaring van art. 6:158 BW. Vernietiging is weliswaar mogelijk door middel van een buitengerechtelijke verklaring, maar over de vraag of de vernietiging terecht is ingeroepen kan de nodige discussie ontstaan, terwijl de bevoegdheid om een rechtsverhouding terug te brengen bij de overdrager niet ter discussie kan worden gesteld als zij gestoeld is op een bepaling als art. 6:158 BW. Een wettelijke terugbrengbevoegdheid bij contractsoverneming is dus geenszins overbodig.

5. Kan een wettelijke terugbrengbevoegdheid de belangen van betrokkenen schaden?

Het terugbrengen van een volledige rechtsverhouding bij de oorspronkelijke contractspartij kan verderstrekkende gevolgen hebben dan het terugbrengen van alleen een schuld bij de oorspronkelijke schuldenaar. Het is dan ook denkbaar dat het ‘terugdraaien’ van een eenmaal voltooide contractsoverneming door de wederpartij (op grond van een wettelijke terugbrengbevoegdheid) voor een of meer betrokkenen onredelijke gevolgen heeft.

Voor de wederpartij zelf geldt dat zij een bevoegdheid heeft die zij naar eigen inzicht kan uitoefenen. De wederpartij is niet verplicht het contract weer op de overnemer te doen overgaan en aangenomen mag worden dat zij enkel van haar bevoegdheid om dit te doen gebruik zal maken als dit haar voordeel oplevert. Voor de overdrager en overnemer geldt dat de tussen hen bestaande rechtsverhouding nietig is, vernietigd is of is ontbonden. In geval van nietigheid of vernietiging kan op de overnemer een verplichting rusten om de overgang van het contract ongedaan te maken.¹⁵ In geval van ontbinding bestaat die verplichting ex art. 6:271 BW voor beide partijen. Ongedaanmaking van een contractsoverneming is mogelijk door middel van een retro-contractsoverneming. Hiertoe moet tussen overnemer en overdrager een nieuwe akte van contractsoverneming worden opgemaakt en de wederpartij moet opnieuw haar medewerking verlenen. Aangenomen mag worden dat de partij die een beroep heeft gedaan op de nietigheid van de rechtsverhouding, of die de rechtsverhouding heeft vernietigd of ontbonden, de wens zal hebben dat een retro¬contractsoverneming tot stand komt. Deze partij zal er in beginsel dan ook voorstander van zijn dat niet aan de vormvoorschriften daarvoor hoeft te worden voldaan, maar dat de rechtsverhouding door een eenvoudige verklaring als bedoeld in art. 6:158 BW terug zal kunnen worden overgedragen aan de overdrager.

Het uitoefenen van de wettelijke terugbrengbevoegdheid heeft tot gevolg dat de overdrager weer partij wordt bij de overeenkomst met de wederpartij en dat de verbintenissen daaruit weer op de overdrager overgaan. Dit zou tot complicaties kunnen leiden wanneer verbintenissen uit de overeenkomst in de tussentijd geheel of ten dele zijn nagekomen.¹⁶ Mijn verwachting is evenwel dat dit soort problemen in de praktijk erg zal meevallen. Stel, in het geval van de onderaannemer, dat hij na de overneming bepaalde werkzaamheden heeft uitgevoerd voor de BV, maar daarvoor niet betaald heeft gekregen. Als hij vervolgens het contract terug doet overgaan op de overdrager, de eenmanszaak, dan kan hij de eenmanszaak tot betaling aanspreken. De werkzaamheden zijn in dat geval voor de BV verricht, maar moeten door de eenmanszaak worden betaald. Dit levert een ongerechtvaardigde verrijking van de BV op en de eenmanszaak zal op die grond schadevergoeding kunnen vorderen van de BV.¹⁷ Daarmee rust het risico dat de BV geen verhaal biedt bij de eenmanszaak, en niet bij de onderaannemer, hetgeen terecht is, aangezien het in de verhouding tussen de eenmanszaak en de BV is dat zich een probleem heeft voorgedaan en de onderaannemer hier in beginsel niet door hoort te worden benadeeld.

6. De scheidslijn tussen contractsoverneming enerzijds en schuldoverneming en cessie anderzijds

Uit het voorgaande is gebleken dat de wederpartij die haar medewerking verleent aan een contractsoverneming er belang bij heeft om die contractsoverneming te kunnen terugdraaien als de rechtsverhouding tussen overdrager en overnemer ontbreekt of gebreken vertoont. Dit belang is niet anders dan dat van een schuldeiser die toestemming verleent aan een schuldoverneming. Het gegeven dat aan de schuldeiser wel, maar aan de wederpartij niet, een wettelijke terugbrengbevoegdheid ter beschikking staat, valt hiermee niet te rijmen.

Dit geldt temeer daar in de praktijk vaak niet duidelijk is of er sprake is van de overgang van schulden en vorderingen door contractsoverneming of door schuldoverneming en cessie. Het komt veelvuldig voor dat partijen niet duidelijk aangeven wat zij overdragen. Ik ben eens een geval tegengekomen waarbij ‘een onderneming’ was overgedragen met de enkele tekst: A draagt hierbij alle activa en passiva van zijn eenmanszaak over aan B. Er was geen specificatie van de activa en passiva bijgevoegd. De handelsrelaties van A waren van de overdracht in kennis gesteld en hadden de handel, die zij voordien met A dreven, voortgezet met B. Wat hier werd overgedragen was niet helder. Onder activa verstaat men doorgaans zaken en vorderingen en onder passiva schulden. Meestal worden onder activa en passiva niet direct overeenkomsten begrepen. Het stuk voor stuk overdragen van vorderingen en schulden uit een overeenkomst is niet hetzelfde als het overdragen van die overeenkomst zelf. De overnemer wordt geen partij bij de overeenkomst, partij daarbij blijft de overdrager, terwijl slechts de vorderingen en schulden daaruit op de overnemer overgaan.¹⁸ In het gegeven praktijkgeval leidt dit tot de wat gekunstelde situatie dat B, die de eenmanszaak van A met instemming van diens handelsrelaties heeft voortgezet, geen partij is geworden bij de overeenkomsten met die handelsrelaties, maar dat A daarbij partij is gebleven. Als de betrokken partijen zich dit niet realiseren en ervan uitgaan dat ook de overeenkomsten zijn overgedragen is er in beginsel geen probleem. Dit wordt echter anders zodra één van de betrokkenen zich op het standpunt stelt dat de overeenkomsten niet zijn overgedragen, maar dat alleen de vorderingen en schulden daaruit zijn overgegaan. In dat geval zal het aankomen op uitleg van de overeenkomst tussen A en B. Bij die uitleg zal enerzijds de bedoeling van A en B een rol spelen en anderzijds de tekst van de overeenkomst. Wanneer er geen discussie over bestaat dat A en B de bedoeling hadden om ook de overeenkomsten van A aan B over te dragen, dan zal dit als uitgangspunt gelden. Wordt die intentie echter ter discussie gesteld en kan niet worden vastgesteld dat dit de bedoeling van partijen was, dan zal de overeenkomst tussen A en B waarschijnlijk aan de hand van de tekst daarvan moeten worden geduid.¹⁹ Het is bepaald curieus te noemen, dat de uitleg van de overeenkomst tussen A en B in deze situatie bepalend wordt voor de vraag of aan de wederpartijen die hebben meegewerkt aan de overneming - in de casus de handelsrelaties van A - al dan geen wettelijke terugbrengbevoegdheid toekomt wanneer de activa-passivaovereenkomst wordt vernietigd. Als de activa-passivaovereenkomst tussen overdrager A en overnemer B wordt uitgelegd als een contractsoverneming hetgeen veelal in lijn zal zijn met de bedoeling van partijen dan blijven de eenmaal overgedragen overeenkomsten bij B ingeval de activa-passivaovereenkomst wordt vernietigd. De handelsrelaties behouden B dan als hun contractuele wederpartij en aan hen komt geen terugbrengbevoegdheid toe. Wordt de overeenkomst tussen A en B evenwel uitgelegd als een schuldoverneming en cessie hetgeen op grond van de tekst daarvan de juiste uitleg is dan moeten de gecedeerde vorderingen, na vernietiging van de activa-passivaovereenkomst, geacht worden in het vermogen van A te zijn gebleven en hebben de handelsrelatie de mogelijkheid om met een beroep op art. 6:158 BW de overgedragen schulden weer op A te doen overgaan.

7. Wetgeving en rechtspraak

De contractsoverneming is in de wet opgenomen om tegemoet te komen aan de behoefte in de praktijk om rechtsverhoudingen als zodanig te kunnen overdragen. Contractsoverneming biedt partijen ook een aantal voordelen boven de afzonderlijke overdracht van rechten en verplichtingen, zoals de mogelijkheid te beschikken over toekomstige vorderingen²⁰ en het gegeven dat bepaalde belemmeringen voor overdracht van vorderingen, zoals een onoverdraagbaarheidsbeding of het paulianaverbod van art. 3:84 lid 4 BW, in beginsel geen rol spelen.²¹ In de praktijk blijkt echter dat de wederpartij in sommige gevallen beter af is met de overgang van de rechten en verplichtingen uit een contract dan met de overgang van het contract als zodanig. Gelet op de verhaalspositie van de wederpartij verdient de combinatie van schuldoverneming en cessie als methode van overdracht de voorkeur boven contractsoverneming. In alle andere opzichten verdient de contractsoverneming echter de voorkeur en het is ook de bedoeling van de wetgever dat overeenkomsten door contractsoverneming eenvoudig kunnen worden overgedragen. Gelet op deze bedoeling is het niet logisch dat art. 6:158 BW niet op de contractsoverneming van toepassing is. Het toekennen van een wettelijke terugbrengbevoegdheid aan de wederpartij bij een contractsoverneming zou bijdragen aan de bruikbaarheid van de contractsoverneming voor de praktijk. Een dergelijke toekenning kan plaatsvinden door wijziging van art. 6:159 lid 3 BW, maar een wetswijziging ligt (op korte termijn) niet erg voor de hand.

Wel is denkbaar dat in de rechtspraak wordt gekozen voor analoge toepassing van art. 6:158 BW op de contractsoverneming. In het algemeen kan analoge toepassing aan de orde komen wanneer een wettelijke bepaling voor een specifiek geval ontbreekt, terwijl voor een vergelijkbaar geval wel een bepaling in de wet is opgenomen en er voldoende aanknopingspunten zijn om die bepaling op de niet geregelde situatie toe te passen.²² Die aanknopingspunten zijn er in dit geval. Zoals hierboven betoogd is er alle reden om ook in geval van contractsoverneming een wettelijke terugbrengbevoegdheid toe te kennen. Het gegeven echter dat door de wetgever uitdrukkelijk is gekozen om art. 6:158 niet op de contractsoverneming toe te passen, zal bij de rechter waarschijnlijk leiden tot terughoudendheid. Naar mijn oordeel is er evenwel geen reden om wegens de wetsgeschiedenis niet tot analoge toepassing over te gaan. In de eerste plaats wordt in het algemeen aangenomen dat kan worden afgeweken van de bedoelingen van de wetgever, bijvoorbeeld wanneer de uitwerking daarvan na verloop van tijd niet meer billijk wordt geacht.²³ In de tweede plaats geldt in dit geval dat de bedoeling van de wetgever gebaseerd is op een redenering die niet juist blijkt te zijn, zodat men zich kan afvragen of de wetgever er ook voor zou hebben gekozen art. 6:158 BW niet van toepassing te doen zijn op contractsoverneming als hij van een juiste redenering was uitgegaan.

Verder heeft de Hoge Raad in het arrest Bramer/ Hofman²⁴ getoond dat onder omstandigheden kan worden afgeweken van de parlementaire geschiedenis. Hijma schrijft hierover in zijn noot bij het arrest:

“Inderdaad bevat de parlementaire geschiedenis een weliswaar (zeer) gezaghebbend maar niet dwingend commentaar, dat niet met de wet zelf op één lijn mag worden gesteld. Beslissend zijn en blijven materiële argumenten. Waar de in de parlementaire geschiedenis vervatte argumentatie niet (meer) weet te overtuigen, kan en mag zij worden gepasseerd.”

Het ging in de zaak Bramer/Hofman om de art. 6:233 en 248 BW. Voor de art. 6:158 en 6:159 lid 3 BW wil ik eenzelfde attitude ten opzichte van de wetsgeschiedenis bepleiten. Analoge toepassing van art. 6:158 BW op contractsoverneming is alleszins gerechtvaardigd en leidt tot een betere bruikbaarheid van de contractsoverneming in de praktijk. Zolang er echter geen zekerheid bestaat dat rechters de terugbrengbevoegdheid bij contractsoverneming analoog zullen toepassen blijft het van belang een contractuele terugbrengbevoegdheid te bedingen bij het verlenen van medewerking aan een contractsoverneming.

8. Conclusie

De wederpartij die haar medewerking verleent aan een contractsoverneming moet zich ervan bewust zijn dat een eenmaal overgedragen contract overgedragen blijft, ook wanneer de overeenkomst tussen overdrager en overnemer, die de titel voor de overdracht vormt, nietig blijkt te zijn of wordt vernietigd. Dit kan nadelig zijn voor de wederpartij, bijvoorbeeld wanneer de contractsoverneming deel uitmaakt van de overgang van een onderneming en de objecten waarop de wederpartij verhaal kan nemen terugvallen in het vermogen van de overdrager. De wederpartij kan proberen een contractuele terugbrengbevoegdheid te creëren, door haar medewerking te verlenen onder voorwaarde of door te bedingen dat er bij voorbaat een (onvoltooide) retro-contractsoverneming plaatsvindt. Het is echter de vraag of dit in alle gevallen het gewenste effect heeft. Beter ware het als aan de wederpartij bij een contractsoverneming eenzelfde wettelijke terugbrengbevoegdheid was toegekend als aan de schuldeiser die toestemt in een schuldoverneming (art. 6:158 BW). Dit is op mijns inziens ontoereikende gronden niet gebeurd. Ik pleit er daarom voor dat de rechter art. 6:158 analoog zal toepassen bij contractsoverneming. Zolang in de rechtspraak geen duidelijkheid bestaat over analoge toepassing van art. 6:158 BW is het voor de wederpartij raadzaam bij het verlenen van haar toestemming aan een contractsoverneming zelf een voorziening te treffen voor het geval dat de overeenkomst tot contractsoverneming wegvalt en zij de overgedragen overeenkomst - met het oog op haar verhaalsmogelijkheden - wil terugbrengen bij haar oorspronkelijke contractspartner.

1) Het komt ook voor dat schulden en contracten niet worden overgedragen, maar dat de koper zich slechts jegens de verkoper verplicht tot het voldoen van de schulden van de overgenomen onderneming. In dit artikel wordt echter uitgegaan van overdracht van alle (vermogens)bestanddelen van de onderneming.

2) Het begrip overdrager wordt in dit artikel gebruikt voor de partij die een goed, schuld of contract overdraagt, het begrip overnemer voor de partij die een goed, schuld of contract overneemt en het begrip wederpartij voor de contractuele wederpartij van de overdrager die (al dan niet) zijn medewerking verleent aan een contractsoverneming. Wanneer het gaat om een activa-passivatransactie worden voor de overdrager en overnemer de begrippen verkoper en koper gebruikt.

3) Art. 3:94 BW voor cessie, 6:155 BW voor schuldoverneming en 6:159 BW voor contractsoverneming.

4) Art. 3:53 BW.

5) Zie Asser / Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 307 en 303, C.J.H. Brunner, G.T. de Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, Kluwer, Deventer, 2004, nr. 280 en M.P. van Achterberg, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen, Kluwer, Deventer, 1999, nr. 75.

6) Op overdrager en overnemer komt dan een ongedaanmakingsverplichting te rusten, op grond waarvan de goederen wellicht aan de overdrager zullen worden teruggeleverd (art. 6:271 BW).

7) Parlementaire geschiedenis Boek 6 BW, pag. 587.

8) Asser / Hartkamp & Sieburgh, 6-II* 2009, nr. 309: “Met het oog op de overgang van schulden verklaart artikel 159 lid 3 de leden 1-3 van artikel 6:157 van overeenkomstige toepassing”.

9) Er moet uitdrukkelijk onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de overgang van afzonderlijke schulden en vorderingen en anderzijds de overgang van een gehele rechtsverhouding, waarvan schulden en vorderingen onderdeel kunnen uitmaken, vergelijk parlementaire geschiedenis Boek 6 BW, pag. 584. In de Principles of European Contract Law is overigens gekozen voor een systeem waarbij op de als gevolg van een contractsoverneming overgegane vorderingen de bepalingen omtrent cessie van toepassing zijn en op de overgegane schulden de bepalingen van schuldoverneming (art. 12:201 lid 2 PECL). Het Nederlandse systeem sluit een dergelijke toepassing echter uit.

10) Asser/Hartkamp & Sieburgh, 2009, Verbintenissenrecht 6-II, nr. 311.

11) Art. 6:228 BW.

12) Art. 34 Mw.

13) Art. 6:228 en 3:44 BW.

14) Anders: L.C.A. Verstappen, Overneming van rechtsverhoudingen zoals overeenkomsten en het doorgeven van een volmacht aan een opvolgend gevolmachtigde, WPNR 1996, 6221, pag. 329.

15) Indien de overdrager de rechtsverhouding terugvordert op grond van onverschuldigde betaling, art. 6:203 lid 3 BW.

16) In de literatuur is overigens wel betoogd dat een contractsoverneming niet mogelijk is wanneer een overeenkomst geheel of ten dele is nagekomen (vergelijk Van Rijssen, Contractsoverneming, Kluwer, Deventer 2006, pag. 125).

17) Een vergelijkbare situatie ontstaat wanneer de overnemer zijn verplichting is nagekomen, maar de wederpartij nog niet, op het moment dat de terugbrengbevoegdheid wordt ingeroepen. De overdrager heeft dan recht op de prestatie van de wederpartij en kan door de overnemer worden aangesproken uit ongerechtvaardigde verrijking.

18) Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, T.M. bij art. 6.2.3.14.1.

19) Overigens wordt in de rechtspraak steeds vaker gekozen voor een meer objectieve uitleg van overeenkomsten derhalve naar de tekst daarvan - met name in professionele verhoudingen en ten aanzien van overeenkomsten die de belangen van derden raken, zie HR 23 maart 2001, NJ 2003, 715, HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 Derksen / Homburg. Interessant in dit verband is verder de M.v.A. II bij afdeling 6.2.3, waarin is overwogen: “(...) dat in geval van de verkoop van een onderneming partijen in de regel niet de bedoeling hebben dat ook de schulden en lopende overeenkomsten zullen overgaan”.

20) L.C.A. Verstappen, t.a.p.

21) Anders: Van Rijssen t.a.p., pag. 200.

22) Zie Franken e.a. Encyclopedie van de rechtswetenschap, tiende druk, pag. 189.

23) Zie P.B. Cliteur, Nederlands recht, Kluwer, Deventer, 2007, pag. 167.

24) HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112.

mr. M. Huizingh, advocaat, tevens verbonden aan het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen